El indígena en el derecho norteamericano/ The indigenous peoples in North American Law 

O INDÍGENA NO DIREITO NORTE-AMERICANO

                                                             Arnaldo Moraes Godoy larinal@sercomtel.com.br [1]

                                                              O cinema norte-americano colaborou na divulgação romanceada do nativo daquele país, mascarando historicidade que constata genocídio. Filmes mostravam índios que não colaboravam com o progresso, que se opunham à marcha do cavalo de aço, do trem, esse último que anunciava a civilização. Entrelinhas e diálogos todavia indicam singeleza típica imputada a pessoas supostamente inadequadas para o novo entorno econômico. Artistas brancos representavam nativos e mesmo quando índios reais eram filmados o diretor fazia uma assustadora confusão com maneiras e costumes[2]. A maioria das ficções norte-americanas falsifica o índio, exceção talvez feita ao Pequeno Grande Homem ( Little Big Man ), de 1971, perfeito exemplo de anti-western, enfocando a disparidade entre o velho oeste real e o fantasiado por Hollywood, mostrando uma civilização branca corrupta e hipócrita[3]. Nativos na realidade foram quebrados por uma cultura superior em termos numéricos de população, tecnologia de guerra e aptidão mental para guerra total[4].  O mito do índio inimigo da civilização é parte recorrente na idéia de mito como comunicação entre membros da sociedade, etnologia como forma primeva de psicologia, na imagem de Claude Lévi-Strauss e do consequente pensamento estruturalista[5]. O índio simplesmente recusa-se a colaborar com o branco[6].

Muitas vezes os índios não têm papéis definidos nos filmes. Eles apenas dão um matiz local; são peças de decoração[7]. Não falam.  A pureza da imagem rousseauniana é recorrente. Livre, ético e amante da natureza o nativo é o protótipo do militante ecologista.  Mas o avanço do capitalismo pensará nos moldes da regra do Coronel George Armstrong Custer[8], para quem índio bom seria índio morto, pelo que a crueldade e a ferocidade do nativo excederiam aquela das piores feras do deserto[9]. E voltando para o lado mais ameno e romântico, ainda persiste a metáfora de James Fenimore Cooper[10], que nos deixou O Último dos Moicanos, também levado para as telas, quando a última fala anuncia o fim de um mundo :   

Meu dia foi muito longo. Pela manhã vi os filhos dos Unamis felizes e fortes; e ainda, antes que a noite tenha vindo, eu vivi para ver o último guerreiro da sábia raça dos moicanos[11].

O revisionismo que marca nossos dias, prenhe de ações afirmativas[12], de acertos de conta com a história, caracteriza novo tratamento dispensado ao índio norte-americano, pelo direito daquele país, que contemporaneamente dispensa ao índio tratamento de minoria[13]. Detentores da condição de índio devem comprovar sangue indígena e posse da qualidade de índio, conferida pela comunidade de origem[14]. O primeiro fragmento da definição, sangue indígena, é menos hemocêntrico e mais antropológico. É que a prova de sangue nativo sugere descendência que remonta a ancestrais que viviam na América, desde tempos pré-colombianos[15]. O segundo aspecto é pouco mais matizado por entrave burocrático. Para efeitos de legislação federal norte-americana, exige-se que a qualidade de índio decorra de participação em comunidade indígena reconhecida como tal pelo governo norte-americano[16]. Dado o não reconhecimento de muitos grupos, especialmente no Alaska e no Havaí, a exigência de prévio reconhecimento pelas autoridades federais qualifica óbice para obtenção de situações e privilégios.

A idéia de tribo enceta conceito que identifica unidade fundamental no direito aplicado aos índios[17]; um grupo de nativos pode ser qualificado como tal, simplesmente, embora em nível geral conceitue-se tribo como grupo de índios que é reconhecido como constitutivo de distinta, historica e contínua entidade política, para pelo menos alguns dos propósitos governamentais[18]. Trata-se de conceito exógeno, não antropológico, político, desenhado pelo outro, pelo dominador que impõe lei, língua, comportamento. Verifica-se que o paradigma de índio  é etnológico , político[19]. A existência do índio norte-americano é entrelaçada ao governo federal [20]  , e a competência parece ser desdobramento lógico do regime de propriedade de terras em nome da União Federal, naquele país[21]. O direito indígena é tomado não como unidade autônoma, qualificadora de competência própria do índio, em sentido pluralista, mas sim como direito federal, regido por legislação da União, a chamada federal Indian law[22] . Trata-se de corpo jurídico que fundamenta-se em proteção de minoria[23], embora tendência contemporânea indique incentivos federais para desenvolvimento de políticas, economias e culturas tribais[24].

 Amplitude histórica sugere identificação das fases desse relacionamento, especialmente sentido nos Cherokee Cases, quando a Suprema Corte firmou posição que possibilitou posterior genocídio. Essa matança mediante violento regime de expulsão de terras, ensejador do caminho das lágrimas, a trail of tears, nome dado à rota que o governo norte-americano forçou  aos cherokees, seminoles, chickasaws, choctaws e creeks, depois que expulsos para oeste das margens do rio mississipi, de 1820 a 1840. Índios sofreram de doenças e mal tratamento[25]. Pelo menos quatro mil índios morreram, em campos de concentração onde foram reunidos para deportação ou durante o próprio processo de remoção[26]. Amplitude jurídica, normativa, determina estudo de governos indígenas, soberania, tratados, tributação, a questão da prática do jogo e da existência de cassinos em áreas indígenas, a par do problema da identificação das terras indígenas, e respectivos títulos. O estudo do indígena norte-americano e sua perspectiva jurídica, a partir do dominante, revela insuspeitas maldades.

A direção política tomada em relação aos índios vincula-se a concepções teóricas européias que sucederam ao descobrimento da América. Justificou-se o confisco de terras indígenas com base em Francisco de Victoria, jurista espanhol que em 1532 afirmara que o estado selvagem dos nativos ( propensos até ao canibalismo ) exigia política paternalista[27]. Puritanos ingleses na América[28] do Norte penderam no entanto para a compra de terras dos índios, comportamento também implementado pelos holandeses[29], providência de responsabilidade das autoridades coloniais[30]. Fala-se assim de período colonial, de 1492 a 1776, marcado por  relacionamento entre autoridades coloniais pulverizadas ao longo do território e grupos indígenas; não se verificou ação única coordenada pelo governo inglês[31]. Percebe-se certa incipiente aliança diplomática entre nativos e potencias européias[32].

Após a proclamação da independência em 1776, conhece-se um período que vai até cerca de 1789, chamado de confederativo , menos por suposta aliança entre europeus e índios, e mais pelo modelo político adotado pela nova nação, antes do estabelecimento do pacto federativo, que dura até os dias de hoje. Assinaram-se vários tratados, a exemplo dos pactos de Fort Pitt/ Nação Delaware (1778) e  de Hopewell/ Nação Cherokee (1785). A partir de 1789  e até 1835 desenvolve-se era de comércio e relacionamento (trade and intercourse), que seguiu a adoção do texto constitucional norte-americano. O artigo I, seção 8, cláusula 3, outorga ao Congresso poder para regular comércio com as nações estrangeiras, entre os vários estados e com as tribos indígenas[33] . Reconhecia-se a soberania dos grupos indígenas, ao lado das nações estrangeiras e dos estados da federação. Nos Federalist Papers, artigos escritos por Alexander Hamilton, James Madison e John Jay, na defesa da constituição, pugnava-se pela vantagem da cláusula que regulava relações comerciais com os nativos do país[34]. De 1835 a 1861 segue-se fase de relações difíceis, caracterizada pela remoção dos índios para o oeste ( the removal period )[35]. A política do presidente Andrew Jackson[36] , favorecedora dos interesses dos colonos, colabora para esse momento de tensão e de violência contra o nativo[37]. De 1861 a 1887 o governo federal norte-americano promove a demarcação de terras indígenas, marco característico de uma política demarcacionista (reservation policy)[38]. O momento ensejou apoteose de personalidades marcantes, a exemplo do já citado Custer, além de Geronimo, Sitting Bull e Crazy Horse. De 1871 a 1934 um modelo de atribuição de terras (allotment) aos índios foi implementado pelo governo federal norte-americano. Viveu-se uma política de assimilação forçada (allotment period and forced assimilation); crianças indígenas eram punidas nas escolas por usarem trajes típicos, por praticarem cerimonias tribais, pelo uso da língua nativa; o mote dava-nos conta de que tradições tribais eram inimigas do progresso[39]. Setores defendiam que índios deveriam culturalmente elevados , mediante educação adequada, treinamento espiritual desenvolvido por missionários, aspectos de política amplamente paternalista[40].

 Em 1924 outorgaram-se direitos políticos aos indígenas. O chamado Citizenship Act of 1924 concedeu cidadania norte-americana a todos os índios[41] que por outros tratados ainda não haviam adquirido essa qualidade; muitos indígenas protestaram, temendo que a medida alterasse a relação do nativo com sua comunidade de origem[42]. De 1934 a 1940 viveu-se fase de reorganização da situação indígena, desdobramento to programa New Deal, conduzido pelo então presidente Franklyn Delano Roosevelt[43]. Percebe-se que ironicamente os anos da depressão foram um dos mais prósperos na rearticulação indígena em épocas recentes[44]. A autonomia indígena foi castigada por sucessivos ataques legislativos de 1940 a 1962, chamada era conclusiva, limite, the termination era. A partir de 1962 e por dezoito anos, até 1980, garantiu-se ao índio uma época de auto-determinação, chamada self-determination era. O congresso norte-americano ancilarmente promulga extensiva legislação protetiva do nativo, no que toca a educação e saúde[45], recomendando-se o máximo de participação dos índios no planejamento e manejamento desses serviços[46] . A partir de 1980, e como reflexo da política reacionária e não intervencionista do programa republicano de Ronald Reagan[47], verifica-se expressiva diminuição de ajuda federal para indígenas[48], e mascara-se essa nova realidade sob presunção de que doravante o relacionamento faz-se entre governos, government to government relations.

Os dois casos matriciais para a compreensão da relação entre autoridades e indígenas nos Estados Unidos são as discussões que ensejaram Johnson vs. M’ Intosh[49] em 1823 e Cherokee Nation vs. Georgia[50] em 1831. No caso Johnson disputaram-se terras habitadas desde tempos imemoriais por índios illinois e piankeshaw. Os autores da ação argumentavam que ocupavam a área por conta de pactos e compras diretamente feitas no passado com as próprias tribos indígenas. Subsequentemente as tribos cederam por tratado as mesmas terras ao governo dos Estados Unidos. A Suprema Corte foi provocada a especificar a validade de prévio acordo entre uma tribo e colonos[51]. O juiz Marshall entendera que a descoberta outorgara direitos ao governo inglês, sobremodo em face de súditos ingleses que posteriormente viessem para a a América.  Os títulos das terras eram pertencentes aos índios, cuja utilização sofreria limitações, tão somente, dos interesses ingleses. Consequentemente, a Suprema Corte sustentou que apenas os Estados Unidos poderiam extinguir o direito tribal de ocupação e as tribos não tinham poder independente de vender ou de celebrar pactos com particulares  em relação às suas terras, para os autores ou quem quer que seja, sem aprovação da autoridade soberana[52].  Determinou-se a invalidade e a imprestabilidade de acordos celebrados entre índios e particulares, reservando-se à União, tão somente, o poder de negociar terras com índios. Discutia-se, no fundo, a natureza das normas que ordenavam a remoção de índios[53]. Não se tocou no centro da questão, mesmo porque direitos humanos é tema de historicidade e nossos olhos não se prestam a desprendida leitura do passado.

O caso Cherokee Nation vs. Georgia é o mais ilustrativo. Segundo Kermitt L. Hall