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(Forced Disappearance in Rome Statute and the need of changes in the Peruvian criminal Code)

 

LA DESAPARICIÓN FORZADA EN EL ESTATUTO DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL Y LA NECESIDAD DE MODIFICAR SU REGULACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO

 

Giovanna F. Vélez Fernández, velez.gf@pucp.edu.pe[i]

 

La creación de la Corte Penal Internacional (CPI), cuyo estatuto  fue aprobado en Roma en 1998, constituye un gran avance en la historia del Derecho Internacional en general y del Derecho Penal Internacional en especial. Es por ello que, la CPI será una Corte Penal permanente con jurisdicción mundial encargada de procesar a individuos acusados de la comisión de los más graves crímenes contra la humanidad.

 

En este sentido, la creación de la CPI constituye un paso decisivo en la lucha por una jurisdicción penal universal respecto de ciertas conductas particularmente peligrosas. La complementariedad y la permanencia junto con la responsabilidad individual del agente constituyen rasgos distintivos de la Corte. Es así que, a diferencia de los Tribunales de Nuremberg, Tokio, ex Yugoslavia y Ruanda que fueron tribunales ad hoc, creados con posterioridad a la ocurrencia de los crímenes que iban a juzgar, la Corte creada en Roma se ve investida de un carácter permanente. Asimismo, por primera vez la comunidad internacional adopta un instrumento de protección de los Derechos Humanos que contiene mecanismos coercitivos concretos para investigar y sancionar directamente a quienes desconocen los valores esenciales de la humanidad [ii].

 

Respecto a la responsabilidad internacional el Estatuto de la CPI plantea un tema importante y novedoso cual es la responsabilidad individual en materia de violación de los Derechos Humanos. Así , tanto los Estados como los particulares tienen obligaciones internacionales frente a sus ciudadanos y connacionales respectivamente como frente a la comunidad y a la sociedad mundiales[iii].

El Estatuto de Roma contiene temas muy complejos cuyo análisis desbordaría los límites de este artículo, es por ello que,  me centraré en el desarrollo de dos temas cuales son: la responsabilidad individual del agente y la competencia de la CPI sobre los crímenes de lesa humanidad.

 

a)      Sobre la responsabilidad del agente.

 

 En el artículo 25 párrafos 1 y 2 del Estatuto de Roma se reconoce el principio de responsabilidad penal individual, así la CPI tiene jurisdicción sobre personas naturales. Esto constituye un rasgo distintivo del Estatuto como instrumento concebido en el seno del Derecho Penal Internacional pues lo diferencia de otros documentos que en la línea del Derecho Internacional de los Derechos Humanos  consagran sólo la responsabilidad de los Estados. Así, a la CPI le incumbe el juzgamiento y castigo de individuos no de Estados[iv]. Sin embargo, el artículo 25 numeral 4 del Estatuto deja a salvo la “responsabilidad del Estado conforme al Derecho Internacional”. Con ello no se refiere a una responsabilidad penal internacional, sino a las consecuencias que derivan de la aplicación del Derecho Internacional Público en general, frente a las acciones u omisiones de los Estados involucrados en graves violaciones de los Derechos Humanos[v]. 

 

Las normas que prevén la responsabilidad penal individual están constituidas por elementos objetivos o actus reus y elementos subjetivos de responsabilidad criminal o mens rea[vi].

 

En el artículo 25.3 del Estatuto de Roma se establecen las reglas de autoría y participación en el Derecho Penal Internacional, así como formas de autoría se reconocen la autoría individual, la coautoría y la autoría mediata. Como formas de participación se prevén la instigación, complicidad y encubrimiento.

 

Respecto a la autoría mediata, la cual ha sido también acogida en el artículo 23 del Código Penal peruano se puede decir que, la concepción utilizada en el artículo 25.3 del Estatuto es más amplia que la recogida en nuestro ordenamiento, pues no solamente incluye los supuestos en los que el ejecutor actúa atípicamente, de modo justificado  o sin culpabilidad sino también cuando es plenamente responsable[vii].

 

Sobre la calidad estatal del agente, el Estatuto de Roma consagra que el cargo oficial como jefe de Estado o de gobierno o cualquier otra forma resulta irrelevante a los efectos de la responsabilidad criminal. El artículo 28 establece que también serán responsables ante la Corte los jefes militares respecto de los crímenes que cometan las fuerzas bajo su mando, control efectivo o autoridad. Asimismo, también serán responsables los superiores respecto de los subordinados por los crímenes de competencia de la Corte que estos cometan. Así, en este  artículo se reconoce la responsabilidad por omisión del jefe militar y del superior civil, de esta manera se establece el llamado principio de “responsabilidad de mando” reconocido ya en la sentencia de la Suprema Corte de los Estados Unidos en el caso del General Yamashita[viii].

 

En este sentido, la posibilidad de control configura la base legal y legítima sobre la que descansa la responsabilidad del superior, lo que justifica su deber de intervención (deber de garante). De esta forma, la responsabilidad del superior se fundamenta en los hechos imputables por la violación a los casos de  “deber de control de una fuente de peligro por conducta de tercero” , este supuesto ha sido abarcado por el artículo 13 del Código Penal peruano que establece como fórmula general la omisión impropia o comisión por omisión[ix].

 

Hasta aquí, es suficiente la referencia al agente individual, ahora pasaré a hacer algunas precisiones sobre la competencia de la Corte en crímenes de lesa humanidad.

 

b)      Sobre la competencia de la Corte en crímenes de lesa humanidad.

 

El artículo 5 del Estatuto de Roma determina los crímenes que serán competencia de la Corte, anticipándose en el numeral 1 que; la competencia de la misma se limitará a los “crímenes más graves” de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto. En este contexto, se establece que la Corte tendrá competencia respecto de los siguientes crímenes: a) genocidio, b) crímenes de lesa humanidad, c) crímenes de guerra y d) el crimen de agresión.

 

Respecto a los crímenes de lesa humanidad, el artículo 7 del Estatuto establece que : se entenderá por crimen de lesa humanidad cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque “generalizado o sistemático” contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque. Así, posteriormente el numeral 1 del artículo en mención enuncia los actos incluidos dentro de la definición de “crímenes de lesa humanidad”[x].

Cabe señalar aquí que, este listado no es taxativo pues el literal k deja abierta la posibilidad a otras categorías de crímenes al establecer: “otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física”.

 

 

El numeral 2 del mismo artículo consagra definiciones claves de aquellos actos considerados por el Estatuto “crímenes de lesa humanidad” bajo la competencia de la Corte.

 

En este punto, es importante precisar que, el marco del artículo 7 numeral 1 limita la aplicación de crímenes de lesa humanidad de tres maneras:

 

1) Un crimen contra la humanidad se reputa que está comprendido dentro de la competencia de la Corte cuando es cometido “como parte de un ataque generalizado o sistemático”. En otras palabras, un caso de Desaparición Forzada por ejemplo, no calificará como crimen de lesa humanidad a menos que se cometa en el contexto de un ataque generalizado, esto es que involucre a cierto número de personas o cuya comisión se extienda sobre una amplia área territorial. De otra parte, un crimen contra la humanidad también puede cometerse si forma parte de un ataque sistemático, esto es si involucra planificación y organización[xi].

 

2)El acto no calificará como crimen contra la humanidad a menos que además de cometerse como parte de un ataque generalizado o sistemático, el ataque se hubiese dirigido contra una población civil.

 

 3) Por último, los actos deben cometerse “con conocimiento del ataque”,    esta exigencia puede dar  lugar a cuestiones difíciles relativas a la carga de la prueba para el fiscal. En esta línea de ideas, “conocimiento del ataque”  debe interpretarse como una orientación a la Corte para aplicar un test objetivo acerca de si el supuesto autor  “sabía o debía haber sabido”  conforme al estándar de “una persona razonable”, si de hecho hubo un ataque [xii].

 

Llegado a este punto, pasaré al análisis de la definición de Desaparición Forzada recogida en el Estatuto de la CPI  en comparación con la estipulada en la Convención Interamericana sobre el tema.

 

 

El Estatuto de Roma en su artículo 5 le ha reconocido a la Corte Penal la competencia para juzgar a los responsables de Desaparición Forzada, asimismo le ha concedido a la misma la calidad de crimen de lesa humanidad, siempre y cuando sea cometido como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque.

 

El Estatuto de Roma esboza una definición de Desaparición Forzada de personas, señalando en su artículo 7.2 literal i que”:

 

“(...) se entenderá por la misma la aprehensión, la detención o el secuestro de personas por un Estado o una organización política, o con su autorización, apoyo o asquiescencia, seguido de la negativa a informar sobre la privación de libertad o dar información sobre la suerte o el paradero de esas personas, con la intención de dejarlas fuera del amparo de la ley por un período prolongado.”

 

 

Respecto al agente, la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada en el marco del Derecho Internacional de los Derechos Humanos sólo reconoce como agente perpetrador al Estado, esto en el entendido que sólo el Estado es sujeto de Derecho Internacional. En este contexto, frente a la comisión de una  Desaparición Forzada en el umbral de la Convención Interamericana sólo cabía establecer la responsabilidad internacional del Estado vía la Corte Interamericana  a través de la denuncia presentada ante la Comisión Interamericana por el particular afectado o por alguna organización de Derechos Humanos, así sólo el Estado podía acudir directamente a la Corte. En este sentido, existe jurisprudencia representativa de casos como : Velásquez Rodríguez (Honduras), Garay Hermosilla (Chile), Castillo Páez (Perú) y la sentencia más reciente sobre el caso Barrios Altos (14.03.01) en donde se establece la responsabilidad internacional del Estado peruano por violaciones a Derechos Humanos.

 

Sobre este tema, si bien la Corte Interamericana establece en sus sentencias la responsabilidad internacional del Estado como  sujeto de Derecho Internacional en el sentido que debe respetar y hacer respetar los Derechos Humanos, sin embargo no penaliza directamente a los infractores puesto que, carece de los mecanismos coercitivos para hacerlo, por ello sólo puede establecer el deber del Estado responsable de penalizar a los infractores.

 

 

En esta línea de argumentación, para garantizar la vigencia de los derechos fundamentales no basta con la penalización en las legislaciones nacionales de las conductas que los afectan gravemente e incluso tampoco resulta suficiente la suscripción de los tratados. Así lo demuestran, las graves violaciones a los Derechos Humanos verificadas el siglo pasado a pesar de la existencia de compromisos internacionales de garantizarlos, razón por la cual surge la preocupación de la comunidad internacional por contar con mecanismos eficaces de garantía [xiii].  Así, la CPI posee los mecanismos coercitivos a fin de garantizar la sanción penal al individuo infractor.

Siguiendo con el tema del agente perpetrador en la Desaparición Forzada de personas, el Estatuto de la CPI comprende la definición dada por la Convención Interamericana, pero la amplía al considerar como agente a una “organización política”, con ello consagra el principio de responsabilidad individual al considerar a un no estatal como posible agente. Este es el principal punto de divergencia entre la definición recogida en el Estatuto de Roma y la acogida por la Convención Interamericana ya que, según esta última si el agente fuera una organización política no se constituiría Desaparición Forzada sino Secuestro.

 

Sobre la definición misma de Desaparición Forzada puedo mencionar que, la estipulada en la Convención, abarca mayores supuestos al considerarla como  la privación de libertad (...) cualquiera que fuere su forma, no se limita a los tres supuestos mencionados por el Estatuto de la Corte. Por otro lado hace referencia a la intención del agente de dejar a la víctima fuera del amparo de la ley por un período prolongado. Sobre este punto, la Convención sobre Desaparición Forzada hace referencia al impedimento del ejercicio de los recursos legales y de las garantías procesales pertinentes más no hace referencia alguna al tiempo de detención.

 

Por otro lado, cabe mencionar que, nuestro país mediante Resolución Legislativa Nº 27517 publicada el 16 de setiembre del 2001 aprobó el Estatuto de Roma, lo cual implica un gran avance en materia de reconocimiento y respeto de los Derechos Humanos. Asimismo, contando el Estatuto con más de 60 ratificaciones a la fecha, entrará en vigencia a partir del 1 de julio del 2002 empezando sus labores el próximo año.  

 

En este orden de ideas, siendo el Estatuto de Roma un documento vinculante para el Estado peruano, éste deberá adecuar su legislación a los preceptos contenidos en áquel. Así, el artículo 320 debe ser modificado en el sentido de considerar como sujeto activo del delito tanto a un agente estatal como a un agente no estatal ya que, tal como se encuentra tipificada la Desaparición Forzada en la actualidad sólo considera como sujeto activo al funcionario o servidor público . Asimismo, siendo la Desaparición Forzada un crimen de lesa humanidad sólo cuando es una práctica sistemática o generalizada, consideración en la cual existe un punto de coincidencia entre el Estatuto de Roma y el preámbulo de la Convención interamericana sobre el tema,  pienso que la ubicación de la figura de Desaparición Forzada en nuestro Código Penal bajo el rubro “Delitos contra la Humanidad”, no es adecuada.

 

En efecto, tal como se encuentra estipulada la Desaparición Forzada en el artículo 320 no hace referencia alguna a la sistematicidad o generalidad de la práctica, por tanto sin esa atingencia no puede considerarse de forma genérica que la misma constituye un crimen de lesa humanidad, ya que, dicha consideración a la luz del Derecho Penal Internacional sería errónea.

 

Así, cuando la Desaparición Forzada de personas es un acto aislado en virtud de la Convención Interamericana y del Estatuto de Roma, sería un crimen internacional convencional más no un crimen de lesa humanidad.

 

Por lo expuesto, la ubicación sistemática de la Desaparición Forzada de personas en nuestro Código Penal bajo el título XIV –A, capítulo II  “Delitos contra la Humanidad”[xiv], no es jurídicamente correcta. De esta manera, nuestro ordenamiento legal deberá recoger una definición del delito que abarque los dos supuestos de comisión: cuando es parte de un ataque sistemático y generalizado y cuando constituye un acto aislado, a fin de guardar coherencia con el título bajo el cual se encuentra tipificado .

 

 



[i] Abogada egresada de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Participación en el equipo de “Desaparecidos” como asistente legal en la Defensoría del Pueblo, Área de Secuelas de la Violencia Política – Adjuntía de Derechos Humanos. Asimismo, autora de la tesis: “La Desaparición Forzada de personas y su tipificación en el Código Penal peruano”.

 

[ii] AMBOS, Kai y GUERRERO Oscar Julián: “El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional”, Bogotá: Universidad de Externado de Colombia, 1999, p.18.

[iii] Ibid.

[iv] AMBOS, Kai y GUERRERO Oscar Julián, op cit, p.285.

[v] CARO CORIA , Carlos Dino: “La Tipificación de los crímenes consagrados en el Estatuto de la Corte Penal Internacional”. En “La Corte Penal Internacional y las Medidas para su Implementación en el Perú”,  Lima: PUCP, 2001, p. 144.

[vi] Ibid, p.141.

[vii] Ibid, p.145.

[viii] CARO CORIA, Carlos, op cit, p.150.

[ix] Ibid, p.152.

[x] El artículo 7 establece como crímenes de lesa humanidad los siguientes actos: a) Asesinato, b) Extermino, c) Esclavitud, d) Deportación o traslado forzoso de población, e) Encarcelamiento u otra privación grave de la libertad física en violación de normas  fundamentales de derecho internacional, f) Tortura, g) Violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada u otros abusos sexuales de gravedad comparable, h) Persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género definido en el párrafo 3 u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en conexión con cualquier acto mencionado en el presente párrafo o con cualquier crimen de la competencia de la Corte, i) Desaparición Forzada de personas, j) el crimen del  Apartheid, k) otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física.

[xi] AMBOS, Kai y GUERRERO, Oscar, op cit, p.249.

[xii]Ibid, p.251.

[xiii]DEFENSORIA DEL PUEBLO: “Corte Penal Internacional- Estatuto de Roma”, Lima: Defensoría del Pueblo, 2000, p.32.

[xiv] Título incorporado según el artículo 1 de la Ley N° 26926 del 19 de febrero de 1998.

 

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