Peru: Pluralist Constitution, Monistic Judiciary
Comentario: El texto explica el contexto histórico de la
conformación de las identidades indígenas y campesinas en el Peru en su
interacción con la ley. Plantea cuatro proyectos de políticas indigenistas que
concluyen con un ambiguo proceso: por una parte, una reforma constitucional que
reconoce la multiculturalidad, el derecho consuetudinario y la jurisdicción
especial, y de otra, un marco de autoritarismo político, al que se suma la
cultura judicial monista. En ese marco político y judicial la reforma
constitucional carece de eficiacia. Nota: ALERTANET agradece al Instituto de Estudios Latinoamericanos de la
Universidad de Londres la autorización para publicar este artículo. Para
cualquier reproducción se requiere la autorización de la autora y de ILAS.
ALERTANET EN DERECHO Y SOCIEDAD http://geocities.com/alertanet/index.html alertanet@hotmail.com
PERU:
CONSTITUCION PLURALISTA, JUDICATURA MONISTA
Un
balance de la post-reforma
Ponencia.
Pluri-cultural and Multi-ethnic: Evaluating the implications in State and
Society in Mesoamerica and the Andes. Latin American Studies Institute, University
of London. 2000.
Raquel Yrigoyen
Fajardo
Introducción
El objetivo de este documento es hacer un balance
preliminar de vigencia de la reforma constitucional peruana de 1993 en lo que
respecta al reconocimiento del derecho consuetudinario y la jurisdicción
especial.
En 1993, el Perú, como lo hiciera Colombia en 1991, y
posteriormente Bolivia en 1994 y Ecuador en 1998, reformó la Constitución y
ratificó el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre
Pueblos Indígenas y Tribales en países independientes[i].
Por tal reforma, el Estado reconoció en la Constitución, por primera vez en la
vida republicana, el carácter pluricultural de la Nación, así como el derecho
consuetudinario y una jurisdicción especial para campesinos y nativos. Con
ello, la Constitución abandonó el ideal decimonónico de la homogeneidad
cultural del Estado-Nación. Igualmente, la Constitución se desprendió del
modelo kelseniano de monismo legal
basado en la identidad Estado-Derecho[ii].
Con el reconocimiento de la identidad multicultural y del pluralismo legal, la
Constitución dio el primer paso para la construcción de un Estado
Pluricultural.
Un primer acercamiento empírico a estos siete años de
post-reforma da un saldo deficitario en lo que respecta a la vigencia de los
postulados pluralistas de la Constitución de 1993, especialmente en lo referido
a la jurisdicción especial. Ello se da en el marco de un déficit general de
vigencia de los derechos ciudadanos debido al autoritarismo político del
Ejecutivo y a la falta de control entre poderes.
El caso de las Rondas
Campesinas (RC), ilustra cómo el comportamiento judicial monista constituye un
gran freno a la vigencia y desarrollo del pluralismo legal consagrado en la
Constitución de 1993 y en el Convenio 169 de la OIT. La Judicatura ha reprimido
el pluralismo legal y ha validado el autoritarismo político del Ejecutivo,
dejando de hacer el contrapeso que le exige la ley. Esto marca una gran
diferencia con el caso colombiano. A pesar de que la fórmula de reconocimiento
del derecho consuetudinario y la jurisdicción especial de la Constitución
colombiana es más limitada que la peruana[iii], la judicatura colombiana,
particularmente la Corte Constitucional, ha desarrollado una importante
jurisprudencia interpretando desde una perspectiva pluralista la Constitución[iv].
Uno de los desafíos de
la pos-reforma es la construcción de una cultura
jurídica pluralista que permee el comportamiento judicial. Otro desafío es
de carácter más global y está vinculado a la cultura política. El reconocimiento de la potestad de los pueblos
indígenas y grupos campesinos de tener su propio derecho y de dictar derecho (iuris dictium), sólo cabe en un modelo
de sociedad pluralista donde tales pueblos y comunidades sean tratados como
sujetos políticos y no como objetos de políticas. Este paso es imprescindible
para caminar realmente hacia un modelo de Estado Pluricultural.
Las líneas que siguen
las dividiré en tres temas. El primero, es un recuento de las diferentes
políticas indigenistas ensayadas a lo largo de la historia nacional, hasta
llegar al modelo pluralista de la Constitución de 1993, y cómo dichas políticas
han reconfigurado la identidad de los pueblos indígenas y comunidades
campesinas. Un segundo tema abordará el contenido de la reforma de 1993, sus
alcances y límites en lo que respecta a la multiculturalidad y al pluralismo
legal. Y el tercer tema se centrará en analizar el comportamiento de la
Judicatura en relación al reconocimiento de la jurisdicción especial, tomando
el caso de las rondas campesinas autónomas. Finalmente, diré unas palabras
sobre algunos retos pendientes.
I.
MARCO HISTÓRICO: POLÍTICAS INDIGENISTAS Y
CONSTRUCCIÓN DE LAS IDENTIDADES INDÍGENAS Y CAMPESINAS.
A lo largo de la historia nacional se han
desarrollado diversos modelos de tratamiento jurídico-político de los pueblos
indígenas y la diversidad, que reseñaré en cuatro tipos[v].
Dichas políticas han marcado el rumbo de la relación entre el Estado y los
pueblos indígenas, reconfigurando a dichos pueblos y su propia identidad. No se
puede hablar de los pueblos indígenas tal como existieron hace quinientos años,
ni tampoco de sus instituciones jurídico-políticas, cultura o identidad. La
identidad es un fenómeno intersubjetivo, contextual y cambiante[vi].
1.
Colonia: Segregación e ideología
de “la inferioridad natural de los indios”.
Durante la Colonia se instauró
un modelo de segregación destinado a mantener la diferencia étnico-racial. Ello
se expresó en la existencia de regímenes jurídicos y espacios territoriales
diferenciados entre peninsulares e “indios” mediante el establecimiento de
“pueblos de indios” separados de las
“villas de españoles”. Los “pueblos de indios” facilitaron al gobierno colonial
el cobro del tributo, la organización del trabajo y la evangelización.
El régimen colonial se basaba en la subordinación
política y en la explotación económica de los indios. Para asegurar y legitimar dicha subordinación se construyó a posteriori la ideología de la
“inferioridad natural de los indios”, que se hereda hasta nuestros días. Con
base en tal ideología se sostuvo que los indios carecían de entendimiento
suficiente, así como de capacidad para autodeterminarse, autogobernarse e
inteligir el derecho natural, de tal modo que debían ser encomendados a los
españoles para su evangelización y control. Igualmente, sus usos y costumbres
debían ser limitados por la “ley humana y divina” bajo la idea de que los indios eran salvajes por naturaleza. Se
permitió la existencia de algunas autoridades indígenas para posibilitar el
gobierno de los pueblos de indios.
Así, se estableció que los alcaldes de pueblos de indios administrasen justicia
pero sólo para casos menores, pues los casos que ameritaban pena grave debían
pasar al corregidor español.
2.
Independencia e inicios de la
República. Asimilación y monismo.
Con
el proceso independentista, liderado por las burguesías criollas, se instauró,
formalmente, un modelo de igualdad de todos los “ciudadanos” ante la ley y se
eliminaron los regímenes jurídicos diferenciados, quedando toda la población
sometida a una sola ley escrita y general. Se estableció que sólo el Congreso
podía dictar leyes generales para todos los ciudadanos, el Ejecutivo organizar
el orden interno y el Poder Judicial administrar justicia[vii].
Al abolirse los regímenes diferenciados también se abolieron los derechos
especiales que tenían los pueblos de
indios en el derecho social indiano, como la inalienabilidad de las tierras
comunales, lo cual facilitó el despojo de dichas tierras y el crecimiento de
las haciendas, de propiedad de criollos y mestizos.
Las
constituciones expresaban el ideal asimilacionista
de construir una sola nación culturalmente homogénea, bajo la égide de los
criollos y mestizos, declarando oficial sólo el idioma y la religión de los
mismos. Los “indios” desaparecieron de la ley. Ello dio lugar a la
negación de la realidad plural, y, si
bien los distintos idiomas, culturas y sistemas legales
indígenas no desaparecieron totalmente, quedaron relegados a una posición
política subordinada.
En la práctica, el
ideal del monopolio estatal de la violencia legítima no se aplicó por la escasa
presencia del Poder Judicial en todo el país. Hubo una suerte de “alianza”
entre la burocracia capitalina y los hacendados, por la cual se dejó en manos
de éstos el control social rural[viii].
En las comunidades alejadas, se siguió aplicando el derecho y la justicia
indígena, en el marco de una estrategia de sobrevivencia cultural. Con relación
al ideal de la “igualdad”, ello no pasó de la letra de la ley. Las agencias del
Estado (policía y ejército) se encargaron de aplicar de modo discriminatorio en
contra la población indígena las leyes de vagancia, conscripción vial y
servicio militar, para desplazar forzosamente la mano de obra indígena hacia
las haciendas, obras de infraestructura estatal y el ejército, este último
encargado de aplacar los levantamientos campesinos. Las ciudades tendían a
concentrar la población criolla y mestiza, mientras que los indígenas quedaron
relegados en las zonas rurales, arrinconados en las tierras más pobres[ix].
En la segunda dédada del s.XX,
debido a la presión de los movimientos indígenas por tierras y gracias al movimiento indigenista académico,
artístico y político, se empezó a debatir el “problema del indio”, cuestionando
la desprotección legal de los indígenas. Así, los indígenas reaparecieron en la
ley. La Constitución de 1920 es la primera en reconocer las comunidades indígenas y la
inalienabilidad de las tierras comunales. En 1924, los indígenas vuelven
aparecer en la ley, esta vez en el Código Penal (CP), pero todavía en el marco
de una visión “civilizadora” de asimilación cultural. El CP califica a los indígenas de la sierra como
“semi-civilizados, degradados por la servidumbre y el alcohol” y a los de la
selva como “salvajes”, considerándolos inimputables (incapaces) y disponiendo
su ingreso en colonias penales con penas indeterminadas hasta que se “civilicen” (arts. 44 y 45).
3.
La República de mediados del s. XX y el
Integracionismo.
A
mediados de los cuarenta surge el movimiento conocido como “integracionismo”,
que tiene como objeto superar las políticas de asimilación o desaparición
cultural que se habían instaurado desde la Independencia bajo el discurso
“civilizador”. Los indigenistas
propugnaban la “integración” de los indígenas a la nación y el mercado bajo el
ideal del desarrollo. Se entendía que
no se podía negar la especificidad indígena, por lo que había que reconocer
derechos propios para los indígenas (tierras, idiomas, vestidos, costumbres,
cultura) y ayudarlos a salir del atraso.
El “problema indígena” fue visto como un problema de marginación
socio-económica producido por las relaciones serviles de la economía
tradicional, de tal modo que atacar dicho modelo se convirtió en una prioridad
política.
Las
políticas integracionistas, no obstante reconocer derechos específicos a los
indígenas, los seguían considerando como objetos de políticas y no como sujetos
políticos. En tal sentido, el Convenio 107 sobre Poblaciones Indígenas y
Tribuales de la Organización Internacional del Trabajo (1957) establecía una
serie de derechos para las poblaciones indígenas, incluyendo el reconocimiento
del derecho consuetudinario, pero ponía como límite que tal no afectase los
derechos humanos ni las “políticas de integración” que tuviesen los estados
para con dichas poblaciones.
En el Perú, después de un fuerte movimiento por
tierras durante los cincuenta y sesenta (y luego de un tibio intento de reforma
agraria en 1962), finalmente en 1969, se dio un importante proceso de reforma
agraria durante el Gobierno militar de Velasco Alvarado[x].
Ello se dio mediante la expropiación de las grandes haciendas y su adjudicación
a los trabajadores de las mismas a través de diferentes formas organizativas,
como cooperativas (sobre todo en la costa), grupos campesinos y comunidades
campesinas (sobre todo en la sierra). En ese contexto, el Gobierno dio una
nueva regulación para las comunidades de raíz andina, a las que cambió el
nombre de “indígenas” por “campesinas”, dada la carga despectiva que la
herencia colonial le daba a aquella palabra. La palabra “campesino” fue
apropiada con mucho éxito por las comunidades y se convirtió en un identificador
no sólo socio-económico sino también cultural, pues parte del discurso “campesinista” del Estado incluía el
reconocimiento del quechua como idioma oficial, y la reivindicación de la cultura autóctona. En la nueva
regulación de las comunidades campesinas se estableció un sistema de
organización interna semejante al de las cooperativas (en el marco del
cooperativismo y desarrollismo
internacional), dando lugar a un nuevo sistema de autoridades. De otra parte,
se reguló la situación de los grupos étnicos de la amazonía que venían siendo
despojados de sus tierras y recursos por la penetración “colonizadora” de la
selva alentada desde la época del caucho. La ley de comunidades nativas reconoció a las mismas derechos territoriales e
incluso derechos sobre los recursos del suelo (que normas posteriores han
restringido). Esta ley copió en gran parte el modelo organizativo dado a las comunidades campesinas, sin tener en
cuenta que las formas de organización, así como el manejo de la tierra y los
recursos en la selva, respondían a una realidad diferente. Así, se obligó a los
grupos étnicos, que manejaban extensos territorios de modo discontinuo y
estacional, a afincarse en espacios delimitados para la adjudicación de un
territorio comunitario. Ello, con los años, ha cambiado la fisonomía e
identidad de los grupos étnicos de la selva, reconocidos por la ley pero
fragmentados en comunidades.
En materia de justicia, el Gobierno de Velasco
emprendió una crítica y un proceso de cambios sin precedentes. El Poder Judicial,
aferrado a una cultura legal tradicional y comprometido políticamente con el
orden oligárquico, se resistió a implementar la reforma agraria y laboral por
lo que el gobierno creó fueros paralelos con gente afín a las reformas. De otra
parte, reconoció a las comunidades la potestad de resolver sus conflictos
internos. En el caso de las comunidades
nativas, la ley de 1974[xi]
les reconocía la facultad de administrar justicia en casos de menor cuantía y
gravedad (como las atribuciones de los jueces de paz), lo cual cambió con la
Constitución de 1979 que reafirmó el monismo legal.
Las reformas liquidaron el modelo
oligárquico-terrateniente, alentando el paso de capitales hacia la industria y
otros sectores. Con el fomento de la industrialización y, posteriormente con la
crisis en el campo pasada la reforma agraria, se incrementaron las oleadas
migratorias de indígenas-campesinos hacia las ciudades[xii],
lo cual también incidió en las identidades. [xiii]
El surgimiento de las Rondas
Campesinas
En
la segunda mitad de los setenta, las agencias del gobierno habían dejado atrás
el discurso pro-campesino, se agudizaba el abandono económico del campo y las
autoridades judiciales habían regresado a su rutina burocrática tradicional. En
ese contexto, en el norte del país también se agravó el fenómeno del abigeato
en gran escala[xiv] y el robo
entre vecinos. Como respuesta, surge en el norte del país una nueva forma
organizativa, las autodenominadas “rondas campesinas”. [xv] Su objetivo original era la protección de
la seguridad frente al robo, dada la inoperancia o corrupción estatal, la
ausencia de las antiguas rondas de hacienda y la ausencia de otras formas de
autoridad comunal, ya que era una zona con escasa presencia de comunidades
campesinas así reconocidas. La organización rondera básicamente consiste en grupos de
vigilancia nocturna, una junta directiva elegida democráticamente y la
Asamblea, como máxima instancia local, en la que participa toda la población
del lugar. A partir del éxito obtenido en el control del abigeato, las RC
empezaron a ver todo tipo de problemas y conflictos. Posteriormente ampliaron
sus funciones hacia tareas de desarrollo comunal, gobierno local e
interlocución con el Estado. La práctica de resolución de conflictos y
problemas vía asambleas, el apoyo mutuo para rondar y realizar obras
comunitarias y la apertura de nuevos espacios de comunicación y reciprocidad,
se convirtió en un poderoso instrumento para crear o recrear la “comunalidad”.[xvi]
El efecto demostración de la eficacia de las RC en el
combate del robo y la solución de otros problemas dio lugar a una rápida
extensión del modelo entre fines de los setenta y la década de los ochenta,
cubriendo muchos departamentos del país e involucrando unos 400 mil comités
locales[xvii].
De hecho, el movimiento rondero constituyó el movimiento campesino más dinámico
del país durante los ochenta.
Las rondas ejercen su autoridad dentro de su ámbito
territorial (comunidad, aldea, caserío) y coordinan con las rondas vecinas de
su distrito o provincia en los casos o problemas que lo ameriten. Las RC
aplican una lógica restitutiva en los casos de robos o abigeato obligando a los
abigeos a devolver lo robado, trabajar y rondar. En los problemas de familia,
tierras y otros conflictos tratan de atender los intereses de ambas partes con
el objetivo de que las víctimas reciban alguna forma de reparación o
compensación y que los infractores “se reintegren a la comunidad”. En algunos
casos también aplican castigos físicos, que los ronderos llaman “hacer física”
y “castigo de masas”, pero rechazan expresamente “la tortura”, la desaparición
y la pena de muerte. Por lo general, cuando el grado de institucionalización de
las rondas es mayor, tienden más a promover arreglos entre las partes y a
imponer trabajo comunal a favor de la comunidad que a aplicar castigos físicos.
Casos que eran ventilados durante años y con mucho gasto de dinero y tiempo por
parte los campesinos en las instancias judiciales, con las rondas se han
resuelto en horas, en el lugar de los hechos, con todas las partes involucradas
y con presencia de la comunidad, garante del cumplimiento de los acuerdos.
Igualmente, las RC han visto problemas y conflictos antes desantendidos por el
Estado, como los robos menores, el maltrato de mujeres, demandas por alimentos
cuando no hay pruebas formales de filiación, entre otros. Como en no pocos
casos los abigeos capturados y obligados a rondar y trabajar por las rondas
estaban conectados con el poder local, los familiares o abogados de tales
abigeos han denunciado a las autoridades ronderas por delito contra la libertad
individual, secuestro, lesiones, delito contra la administración de justicia,
entre otros. En consecuencia, muchos
dirigentes ronderos han sufrido persecución penal por aplicar su sistema de
justicia.
Desde
su nacimiento, las RC han tenido una relación compleja con el Estado, que va
del reconocimiento a la represión. Al principio, las RC trataron de conseguir
el apoyo del gobernador y las autoridades políticas locales para evitar
problemas con la policía, pero hacia fines de los setenta sufrieron un acto de
represión militar a raíz de una movilización, por lo que después de tal
experiencia, incorporaron en su agenda el reclamo por una ley de
reconocimiento.
La Constitución de 1979
A raíz de la crisis de la segunda
fase del gobierno militar, el gobierno convocó una nueva asamblea constituyente
y elecciones, y se reinstauró el sistema democrático en 1980. Con relación a
los derechos de las comunidades campesinas y nativas, la Constitución de 1979
reitera algunos derechos reconocidos durante el período velasquista como la
oficialización del quechua y el aymara, idiomas indígenas, el reconocimiento de
la personalidad jurídica de las comunidades, y el derecho a la inalienabilidad
de las tierras comunales. Sin embargo, dicha Constitución todavía está atrapada
en el modelo integracionista-paternalista al tratar la diferencia cultural como
un asunto de “atraso” y no de
diversidad. Esto se ilustra en su art. 161 (in
fine): "El Estado respeta y
protege las tradiciones de las Comunidades Campesinas y Nativas. Propicia la superación cultural de sus integrantes” (art. 161 in fine).
En materia de justicia, la Constitución de 1979
estableció “la unidad y exclusividad” del Poder Judicial en la administración
de justicia, con lo que se interpretó que se despojaba a las comunidades
nativas aún de las limitadas potestades judiciales que le habían otorgado las
leyes respectivas.
Los ochenta: democracia,
crisis económica y violencia política
Seguidamente de la convocatoria de las elecciones
presidenciales, en mayo de 1980, “Sendero luminoso” se levantó en armas. Su
acción, y la represión consecuente, inicialmente se centraron en los
departamentos de la sierra centro-sur del país. Posteriormente ello se propagó
hacia la selva y las ciudades de la costa.
Paralelamente,
en la sierra norte del país seguía en expansión el movimiento rondero[xviii],
así como su presión para su reconocimiento legal. Finalmente, en 1986, como
producto de la negociación entre el Partido Aprista Peruano (PAP) que pretendía
convertirlas en fuerza auxiliar de la policía y la Izquierda Unida, que las
llamaba independientes, el Congreso dio la ley Nº 24571 de
reconocimiento de las rondas pacíficas, democráticas y autónomas.[xix] La ley reconoce a las RC funciones de
vigilancia y defensa, pero no funciones jurisdiccionales o de administración de
justicia, al sustentarse en el congreso que el Poder Judicial tenía la
exclusividad de la función judicial. A pesar del reconocimiento limitado de
funciones, la ley permitió frenar en gran medida la represión policial contra
las rondas. De otra parte, dado el principio de autonomía organizativa que
consagraba la Constitución de 1979 respecto de las comunidades campesinas, las
rondas quedaron con un amplio poder para auto-organizarse y reglamentarse.
Durante el gobierno del Partido
Aprista Peruano-PAP (1985-1990), el Ejecutivo utilizó la figura de la
“acreditación” que menciona la Ley 24571 para conseguir la subordinación
política de las RC, sin lograrlo del todo pero generando tensiones entre los
campesinos. En 1988 el gobierno emitió un Decreto Supremo[xx]
con el objeto de cooptar a las rondas y someterlas a control policial. Ello fue
abiertamente rechazado por las rondas en marchas y mítines, y no fue aplicado.
Las RC tenían mucha fuerza en ese entonces y este fue un motivo más para
organizarse en niveles departamentales y regionales. Contaron además con el
respaldo de la Iglesia católica y muchos sectores sociales.
Hacia fines de los ochenta la crisis
económica era cada vez mayor con una inflación galopante que generaba un
descontrol muy grande en la macroeconomía así como en la economía doméstica. La
violencia política se había agudizado por las acciones de los grupos armados y
por cambios en la estrategia antisubversiva. El Ejército había empezado a
incorporar a la población civil en su estrategia contrainsurgente haciendo que
los campesinos de las comunidades de la sierra centro-sur realizaran acciones
de vigilancia dentro de las bases antisubversivas e incursiones en las
comunidades supuestamente afines o “liberadas por “Sendero Luminoso”. Para
legitimar este involucramiento de la población civil en operaciones del
Ejército, el Ejecutivo, seguido por la prensa, empezó a llamar “ronderos” a los
grupos de defensa civil que actuaban bajo el mando de los comandos militares.
4. Los Noventa: la esquizofrenia del
pluralismo y el autoritarismo
Esta década está marcada por la
“globalización” de los modelos neoliberales y su adopción por los países
latinoamericanos, entre ellos el Perú y los países andinos. De otra parte, en
el nivel internacional, se produjeron cambios importantes en la política
indigenista debido a la coyuntura de los “Quinientos años”, la adopción del
Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes
en 1989, y las reformas constitucionales en más de una quincena de países.
Entre tales cambios cabe subrayar el reconocimiento de los Pueblos Indígenas,
con su propia identidad y con derechos
colectivos a la participación política para definir los asuntos que les
incumben y para intervenir en las decisiones nacionales. Con ello pasan de ser
“objetos” de políticas a ser actores políticos. Otra innovación es el
reconocimiento del carácter multicultural de la nación y del Estado que han
hecho varias constituciones. Así deja de considerarse el derecho a la
diversidad cultural como un asunto de “minorías” y pasa a ser un derecho de
todos dentro de un modelo de “ciudadanía multicultural”[xxi].
Finalmente, cabe subrayar, el reconocimiento del llamado derecho consuetudinario y el establecimiento de la jurisdicción
especial, lo cual instituye un modelo de pluralismo legal interno bajo el techo
y en el marco de los derechos humanos.
El Perú ha sido receptor de ambas
tendencias internacionales: el neoliberalismo económico y el reconocimiento
legal de la multiculturalidad y el pluralismo legal. Sin embargo, a diferencia
de la eficacia en la implementación de las políticas neoliberales, la
implementación del reconocimiento del pluralismo, prácticamente, todavía no ha
empezado. El modelo del pluralismo tiene como base el respeto de la autonomía
de los pueblos y comunidades indígenas. Ello ha colisionado con el
autoritarismo político del Ejecutivo, y con la cultura monista de la Judicatura.
En 1990 entra al gobierno Fujimori,
quien se ha mantenido en el poder hasta ahora. Del primer período de su
gobierno, entre otras, cabe resaltar tres medidas: el llamado “Fuji-shock”, i.e. un conjunto de medidas económicas
de alto impacto para parar la inflación (en 1990), el quiebre del régimen
constitucional, el llamado “Fuji-golpe” (en 1992), y la detención del líder de “Sendero Luminoso” con la consecuente
reducción de la actividad terrorista (en 1993).
Estrategia
contrainsurgente y política de instrumentalización militar de la población
indígena/campesina
Como parte de su estrategia
contrainsurgente, el gobierno desarrolló políticas de control y utilización de
la población civil indígena en operaciones de tipo militar. Primero, mediante
el Decreto Legislativo 741 (12.11.91), “legalizó” la figura de los Comités de
Autodefensa creados de facto durante
el gobierno anterior. Al amparo de dicho decreto el Ejército obligó a la
población civil indígena de las zonas de emergencia a organizarse en comités
bajo control de los Comandos Militares, contando con armas y debiendo apoyar a
las Fuerzas Armadas y Policía Nacional en tareas de “pacificación”.
Posteriormente, en 1992, el Gobierno publicó el Reglamento de Organización y
funciones de los Comités de Autodefensa (DS. 77/DE-92, de 11.11.92). Y
finalmente, en enero de 1993, el gobierno dispuso que “la Rondas Campesinas
adecuen su organización y funciones al de los Comités de Autodefensa” (DS.
002-93-DE/CCFFAA, del 16.01.93), quedando bajo control de las Fuerzas Armadas.
Este conjunto de decretos, dado en
los tres primeros años del Gobierno de Fujimori, sentó las bases de la relación
instrumental que el Ejecutivo (y el Estado bajo el partido en el poder) decidió
establecer con las comunidades y las organizaciones campesinas. El reclutamiento
forzoso de reclutas del Ejército, históricamente, se ha realizado entre la
población indígena del campo y los inmigrantes de barrios pobres de las
ciudades. Además de ello, el Gobierno de Fujimori, institucionalizó el
involucramiento y la utilización de la población civil, organizada de forma
irregular, para realizar tareas de tipo militar contra los alzados en armas,
violando reglas básicas del derecho humanitario. En tal marco, se cometieron un
sinnúmero de violaciones contra los derechos humanos.
El
debate sobre la Nueva Constitución de 1993
De modo paralelo a la implementación
de la política de instrumentalización militar de la población
indígena/campesina, se discutió la reforma constitucional y se ratificó el
Convenio 169 de la OIT. De una parte, la reforma constitucional incluyó cambios
requeridos por el Ejecutivo para incrementar su poder, así como herramientas
para la “lucha antiterrorista”[xxii]. De otra, parte, incluyó algunas reformas
demandadas por sectores progresistas, y que se habían dado en otros países como
parte del desarrollo institucional democrático, como la figura del Ombudsman.
Finalmente, el nuevo texto también incorporó la demanda por el reconocimiento
constitucional de la diversidad cultural, el derecho consuetudinario y la
jurisdicción especial, en el marco de los cambios internacionales mencionados
líneas arriba y por la presión de sectores internos.
Respecto del reconocimiento del
derecho consuetudinario y funciones jurisdiccionales a las comunidades y
rondas, jugaron un papel importante varios actores. Una primera propuesta de
carácter intersectorial fue consensuada en el I Taller entre campesinos
ronderos y jueces, realizado en 1992 y convocado por varias instituciones,
entre ellas la Iglesia Católica (CEAS), la Comisión Andina de Juristas y ONGs
de derechos humanos. Posteriormente, la Mesa
de Pluralidad Cultural y Jurídica, conformada por miembros de dichas
instituciones, formalizó la propuesta en forma de articulado para ser
incorporado en la Constitución[xxiii],
teniendo en cuenta la reforma constitucional colombiana de 1991. La Mesa hizo lobby ante diversas instancias, entre ellas la Comisión de Reforma
Constitucional del Poder Judicial, la cual estaba elaborando su propia
propuesta e incorporó parcialmente la de la Mesa, alentada y “respaldada” por
la reforma constitucional colombiana. El Pleno de la Corte no avaló la
propuesta de la Comisión, pero igualmente la misma pasó a la Asamblea Constituyente, recibiendo el respaldo de otros
actores. A diferencia de la Constitución colombiana, en el Perú no hubo una
discusión suficiente sobre la jurisdicción especial en la Asamblea
Constituyente, lo cual explica su inclusión asistemática en la Constitución de
1993.
II.
EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA
MULTICULTURALIDAD Y EL DERECHO CONSUETUDINARIO
1.
Antecedente:
la descriminalización de la diferencia cultural
Como resultado de la
crítica a la concepción etnocéntrica del Código Penal de 1924, en 1991, el
Código Penal incluyó la fórmula del “error
culturalmente condicionado” (art. 15) permitiendo eximir de pena a quienes
realicen hechos punibles al seguir su cultura y costumbres. El objetivo de esta
reforma era superar la concepción de inimputables (o incapaces) que tenía el
Código del 24 respecto de los indígenas. El nuevo Código, tal como lo expresa
su exposición de motivos, busca tener en cuenta la diversidad cultural del país
y por ende, descriminalizar la diferencia cultural.[xxiv]
La descriminalización de la diferencia cultural es parte de una política de tolerancia de la diferencia.
Un paso adelante respecto del modelo de
la tolerancia es el modelo del
pluralismo. El modelo pluralista se caracteriza por un reconocimiento y
protección estatal de la diversidad cultural, y no sólo su descriminalización.
El CP de 1991 se dio
en el marco de se dio un conjunto de normas que buscaba reformar la justicia en
el país (1990-1992), pero este proceso fue frustrado por el “autogolpe” y luego
cooptado por el Ejecutivo.[xxv]
2.
El Reconocimiento de la Pluralidad Cultural, hacia un
modelo de Estado Pluricultural.
En la Constitución de 1993 se supera la idea
decimonónica del Estado-nación, en el sentido de que el Estado representa
oficialmente la hegemonía cultural de un solo grupo étnico y una identidad
cultural. El nuevo texto constitucional asume la configuración pluricultural de
la nación, abandonando la definición monocultural, y estableciendo una nueva
relación entre Estado y nación. Así, se supera el modelo político
integracionista que seguía valorando la cultura hegemónica como "superior”,
avanzada, "civilizada” y que, si bien respetaba algunos aspectos de las
otras culturas, esencialmente mantenía un modelo paternalista. Como se hacía
referencia líneas arriba, la Constitución de 1979 decía que "El Estado
.... Propicia la superación cultural de sus integrantes”
[de las comunidades campesinas y nativas] (art. 161 in fine), mientras que en la Constitución de 1993 se establece que “El Estado respeta la identidad cultural de las Comunidades Campesinas y
Nativas” (Art. 89).
Como parte de
este nuevo modelo pluralista, la Constitución instituye el derecho individual a la identidad diferenciada,
y el derecho colectivo de las
diferentes culturas y grupos étnicos a recibir respeto y protección del Estado.
Textualmente, el art. 2,19 de la Constitución, dice:
“Toda persona tiene derecho: A su identidad étnica y
cultural. El Estado reconoce y protege la pluralidad étnica y cultural de la
nación”.
Por
los verbos utilizados, “reconocer” y “proteger”, el Estado no sólo admite que
exista la diversidad cultural sino que se obliga a proteger dicha diversidad.
Esta obligación del Estado cubre funciones negativas, como evitar la
criminalización de la diferencia cultural, y funciones proactivas destinadas al
desarrollo de la diversidad cultural. De este marco se desprende una nueva
configuración institucional de carácter pluricultural destinada al fomento de
las diversas expresiones culturales, como los idiomas, formas de organización,
costumbres, sistemas normativos. Como corolario del reconocimiento de la pluralidad
cultural, la Constitución también oficializa los idiomas indígenas, reconoce
derechos específicos a las comunidades campesinas y nativas,[xxvi]
y reconoce el derecho consuetudinario y la jurisdicción especial (justicia
campesina e indígena).
Otra consecuencia de la
reforma constitucional es que al legitimar la diversidad cultural y
garantizarla como derecho, no se puede usar el sistema penal para lograr la
desaparición de tal diversidad sancionando a las personas que no se integran a
la pauta cultural dominante. Todas las culturas tienen derecho de existir sin
perjuicio de que tales puedan cuestionar y cambiar por sí mismas prácticas
específicas que estén más basadas en la coacción que en el consenso, o que
puedan vulnerar derechos humanos. El respeto de la diversidad cultural da lugar
a la descriminalización de los hechos culturales que podrían configurar hechos
punibles. De este modo, quienes tienen formas de matrimonio, justicia, manejo
de plantas, tratamiento de la salud, diferentes a las que están en el supuesto
cultural del código penal no deberían ser sancionados ni obligados bajo amenaza
legal a asimilarse a la pauta cultural hegemónica; igualmente, quienes aplican
el derecho y la justicia campesina o indígena. El caso del derecho consuetudinario, además de no ser punible,
constituye una práctica legalizada.
3. El
reconocimiento del Pluralismo legal
El monismo legal, a pesar de su falta de
correspondencia con la realidad, ha sido una de las ideologías y posturas
políticas más defendidas por la cultura jurídica. Su cuestionamiento, proveniente desde las concepciones del
pluralismo legal y la teoría de los mecanismos alternativos de resolución de
conflictos, se intensificó durante la última década del s.XX.[xxvii]
La Constitución de 1993 quiebra el modelo de
monismo legal al reconocer el derecho consuetudinario y la jurisdicción
especial, consecuentemente con el reconocimiento de la pluralidad cultural de
la nación, y sienta las bases de una institucionalidad pluricultural. La
fórmula nacional está inspirada en la Constitución Colombiana de 1991. El texto
del art. 149 es como sigue:
"Las
autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas con el apoyo de las Rondas
Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito
territorial de conformidad con el derecho consuetudinario siempre que no violen
los derechos fundamentales de la persona. La ley establece las formas de
coordinación de dicha jurisdicción especial con los Juzgados de Paz y con las
demás instancias del Poder Judicial."
El contenido de este artículo es bastante amplio y se
complementa con el Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales en
Países Independientes, que también reconoce el derecho consuetudinario Las
decisiones presentadas se refieren a rondas campesinas de comunidades
campesinas. La Constitución reconoce a las comunidades campesinas, nativas y
rondas campesinas[xxviii] el
ejercicio de funciones jurisdiccionales, la aplicación de su propio derecho
consuetudinario y el respeto de sus propias autoridades. Es decir, hay un
reconocimiento de: a) la potestad normativa o reguladora de las comunidades
(campesinas, nativas y rondas), b) su potestad jurisdiccional o de resolución
de conflictos, y c) su propia institucionalidad o sistema de autoridades. A partir
de esta norma, no sólo el Legislativo está facultado para dar normas sino que
se reconoce la potestad especial de las comunidades para auto-regularse; no
sólo el Poder Judicial puede administrar justicia, sino que se reconoce
funciones jurisdiccionales a la jurisdicción especial o justicia comunal, y no
sólo el Ejecutivo tiene potestad para controlar el orden y aplicar la ley, pues
pueden hacerlo también las autoridades comunales y ronderas como parte de su
derecho consuetudinario.
El derecho
consuetudinario consiste en el sistema de normas, valores, principios
normativos, autoridades, instituciones y procedimientos que permiten a los pueblos y comunidades regular
su vida social, resolver conflictos y organizar el orden en el marco de su
cultura y necesidades sociales. Tal derecho incluye pautas antiguas o nuevas,
propias o adoptadas, pero correspondientes al sistema cultural de sus usuarios
y percibidas como propias. También incluye las reglas para crear o cambiar
reglas. Es decir, el reconocimiento del derecho consuetudinario no consiste en
el reconocimiento de un corpus de reglas estático, sino de la potestad de los
sujetos titulares de crear y darse sus normas así mismos.
La “Jurisdicción
especial” constituye una suerte de fuero
para las comunidades campesinas, comunidades nativas y rondas campesinas por el
que sus autoridades pueden ejercer funciones jurisdiccionales. Dichas funciones
son las potestades que tiene el órgano o poder jurisdiccional: conocer, juzgar,
resolver conflictos, definir derechos y obligaciones concretas, ordenar
restricciones de derechos ya sea como penas o medidas, ordenar la prestación de servicios a la
comunidad, la reparación de daños y perjuicios, la disposición de bienes. Esta
jurisdicción no está obligada a seguir la legislación ordinaria sino que se
rige por el derecho consuetudinario,
pero debiendo no violar los derechos fundamentales de las personas[xxix].
En cuanto a la competencia material, la Constitución no pone límite alguno en
cuanto a las materias y la cuantía o gravedad de los hechos que pueda conocer
la jurisdicción especial. Tampoco lo pone el Convenio 169 de la OIT, por lo
cual la jurisdicción especial está legitimada para conocer todo tipo de casos y
de toda cuantía o gravedad. En cuanto a la competencia territorial, la
jurisdicción especial tiene plena competencia dentro del ámbito territorial de
las comunidades campesinas y nativas, y rondas campesinas. Sobre la competencia
personal, la Constitución no hace mención alguna ni establece que sólo se
refiera a campesinos y nativos, sólo menciona el criterio territorial. Por lo
tanto, incluso cabe interpretar que la jurisdicción especial podría conocer
casos ocurridos dentro de su ámbito territorial que involucrasen no-indígenas,
no-comuneros o no-ronderos. Con ello se evitaría que no-indígenas realicen
hechos dañinos en las comunidades y luego aleguen la aplicación de la justicia
estatal en vez de la indígena, a sabiendas de que la justicia estatal tiene
escasa presencia territorial y podría ser manipulada a su favor más fácilmente
que la justicia comunitaria. En cualquier caso, tanto los miembros de dichas
comunidades, como los no-miembros, tienen el derecho de que se respete sus
derechos humanos.
III.
LA POST REFORMA: AUTORITARISMO POLÍTICO Y MONISMO JUDICIAL
La Constitución de 1993 entró en vigencia luego del
plebiscito de octubre de dicho año. Y en noviembre del mismo año, el Estado
peruano ratificó el Convenio 169 de la OIT. Con base en dichos instrumentos los
pueblos indígenas y comunidades campesinas tienen derecho de participar en las
decisiones de los asuntos que les competen así como en asuntos de la vida
nacional, tienen derecho a su identidad diferenciada y a auto-regularse dentro
de un marco de autonomía, sólo debiendo respetar los derechos humanos. Sin embargo,
la política autoritaria implementada en el país con el gobierno de Fujimori
mediante el sometimiento de las comunidades y organizaciones campesinas e
indígenas bajo control militar, ha sido
un impedimento para la implementación del modelo constitucional del pluralismo.
Ello no ha sido contrapesado por los otros poderes, sino todo lo contrario.
El Congreso no ha emitido la ley de coordinación
entre la jurisdicción especial y el sistema de justicia nacional indicado en el
art. 149 de la Constitución. Tampoco ha promovido la consulta previa a los
pueblos indígenas ordenada por el Convenio 169 de la OIT (art. 6) respecto de
medidas legislativas o administrativas que les afecten. El Poder Judicial (PJ),
ahogado en el conservadurismo de la cultura monista, no ha hecho suyo el modelo
pluralista de la Constitución. Así mismo, ha sido incapaz de contrarrestar los
actos inconstitucionales del Ejecutivo, al haberse incrementado su dependencia
y precariedad institucional, con más de dos tercios de sus jueces en condición
de provisionales. De otra parte, durante el gobierno de Fujimori, el sistema
institucional de garantías para reivindicar la primacía constitucional frente a
los actos de gobierno, se ha reducido con el cierre del Tribunal de Garantías
Constitucionales y el retiro del Perú de la jurisdicción contenciosa de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos.
1.
Política de
instrumentalización militar y autoritarismo
La
vigencia del modelo pluralista que la Constitución diseña, supone una base de
respeto de las comunidades y pueblos indígenas que la política de
instrumentalización militar de la población indígena/campesina contradecía.
Además, cabe anotar que las acciones de represión militar y policial en zonas
campesinas o urbano marginales, no sólo tenían como propósito el supuesto
control del terrorismo, sino también la contención de la población frente a
protestas por las medidas económicas y el endurecimiento de la pobreza,
producto de las medidas neoliberales.
En
el caso de las rondas campesinas, el Decreto de militarización de las mismas de
enero de 1993, inició una nueva etapa de la relación entre las rondas
campesinas y Gobierno, marcada por las presiones y la violencia. En muchos
lugares, los comandos militares impusieron el decreto, bajo la amenaza de
detener por presunto delito de terrorismo a los líderes de las organizaciones
ronderas, lo que ocurrió no pocas veces. De otra parte, las autoridades
políticas dejaron de acreditar a las Rondas, como ordenaba la ley 24571,
asumiendo que el decreto supremo que las militarizaba primaba sobre la
mencionada ley. Simultáneamente, el poder judicial emprendió una intensa
actividad de emisión de órdenes de captura y seguimiento de procesos penales
contra dirigentes ronderos, tanto por su propia cultura monista como por
presión de las agencias del gobierno. Entre 1992 y 1993 había más de cien
órdenes de captura contra ronderos sólo en la Provincia de Hualgayoc-Bambamarca
(Cajamarca), lo cual dio lugar a la detención de muchos dirigentes, la huida de
algunos hacia diferentes ciudades para evitar ser detenidos, y el
debilitamiento general de la organización de rondas. El resto de la década
siguió tal modelo. Posteriormente, el Gobierno empezó a desarrollar acciones de
clientelaje político mediante el otorgamiento de créditos o la implementación
de obras en las comunidades. Esto se desarrolló de modo institucional con un
altísimo presupuesto a través del Ministerio de la Presidencia, FONCODES (Fondo
Nacional de compensación social y desarrollo), PRONAA (Programa Nacional de
Asistencia Alimentaria) y otros programas[xxx]
destinados a legitimar la presencia del Gobierno en el campo.
En
algunos lugares las Rondas se sometieron al control militar, en otros, como
Bambamarca, las RC quedaron neutralizadas: no se sometieron al control militar,
pero quedaron sin acreditación por las autoridades políticas y sin defensa
frente a la persecución judicial[xxxi].
En el caso de las Rondas de Huaraz y Huari, gran parte de ellas se
militarizaron bajo la amenaza de ser denunciadas por delito de terrorismo. Sólo
13 bases ronderas no se sometieron al control militar pero sufrieron procesos
penales por delito de usurpación de funciones y delito contra la libertad
individual cuando administraban justicia de modo autónomo[xxxii].
A pesar de la captura del líder de Sendero Luminoso en 1993 y de la enorme
reducción de la violencia política, el gobierno todavía sigue utilizando el
discurso y las normas (como el decreto de militarización de las rondas) para el
control de la población campesina. La acusación por terrorismo fue utilizada en
muchas ocasiones para la intimidación de los campesinos y la contención de
protestas contra las medidas económicas dadas por el gobierno.
2.
Tratamiento
judicial del pluralismo legal en el caso de las Rondas Campesinas
No obstante el art. 149 de la Constitución y el
Convenio 169 de la OIT, la judicatura no utilizó dichas normas para la
protección de la actividad jurisdiccional campesina, y por el contrario, validó
la actitud autoritaria del Ejecutivo. El reconocimiento constitucional del
derecho consuetudinario y la jurisdicción especial fue vaciado de contenido en
las decisiones judiciales, en el marco de un razonamiento monista. Los jueces
han seguido procesando a autoridades campesinas por administrar justicia según
su propio sistema legal o derecho, bajo la figura del delito contra la libertad
individual, contra la administración de justicia, usurpación de funciones,
entre otros.
En las decisiones
judiciales que se reseñan a modo de ilustración,[xxxiii]
se nota la fuerte resistencia de la
cultura judicial para aceptar el pluralismo legal reconocido en el art. 149 de
la Constitución. Los casos de ronderos perseguidos penalmente por “administrar
justicia” son numerosos, siendo las sentencias que siguen sólo ilustrativas.[xxxiv] La Judicatura no acepta
el ejercicio de funciones jurisdiccionales por parte de las rondas campesinas y
tampoco aplica el art. 15 del Código Penal. Hay un solo caso de sentencia no condenatoria, pero se funda en la
prescripción de los hechos, no en la aplicación del artículo constitucional.
Desconocimiento
de la jurisdicción especial
El caso de las rondas campesinas de la comunidad de
Chalhuayacu es paradigmático por el nivel de violencia policial ejercido contra
las rondas y por el encubrimiento judicial de la misma. En una lectura de la
sentencia emitida por la Corte Superior de Ancash (Exp. 276-93, 28.8.99) se
observa que la misma no hace referencia a todos los hechos actuados durante el
proceso, sino sólo a algunos. La selección de los mismos es interesante no
tanto por lo que muestra cuanto por lo que oculta. De una revisión completa del
proceso, fluye de los hechos que las
rondas administraron justicia según sus
procedimientos, deteniendo a un presunto abigeo (febrero de 1992). A los cuatro
días, el fiscal, sin investigación de ningún tipo, ordenó una intervención
policial -que la sentencia llama “enérgica” sin explicar en qué consistió-. Se
trató de una operación policial armada dentro de la comunidad, en la madrugada,
rompiendo la puerta del local comunal e indagando por los dirigentes ronderos
para detenerlos por delito de secuestro. Al día siguiente, miembros de la CC de
Chalhuayacu, junto con dos comunidades más, se dirigieron ante el puesto
policial de Chavín (se calcula que podrían ser unas trescientas personas,
incluyendo autoridades, mujeres, niños y ancianos), según declaran, Apara
dialogar”. La sentencia no menciona que la policía mató 6 personas de las
comunidades denunciadas e hirió a otras 30 (quienes fueron procesadas), cuando
estas personas se acercaron al puesto policial. La policía, como estableció la
investigación de la Fiscal de Derechos Humanos, trató de encubrir el abuso de
autoridad denunciando a las víctimas que estaban en el hospital así como a los
miembros de las tres comunidades por “ataque terrorista”. Igualmente, la fiscal de DH estableció que no hubo ningún
ataque terrorista, que los campesinos no portaban armas de ningún tipo y que
los heridos mostraban heridas de bala con entradas de “atrás hacia delante”,
esto es, cuando huían y no cuando “atacaban”, por lo que denunció a los
policías por delito de abuso de autoridad. A raíz de ello se cambió el cargo de
ataque terrorista por delito contra la tranquilidad pública. Esta parte del
proceso pasó al fuero militar (a pesar de que el homicidio es delito común) y
luego los policías se acogieron a la amnistía dada por el Gobierno de Fujimori
para policías y militares inculpados de cometer violaciones de derechos humanos
en el marco de la lucha antiterrorista (no obstante se determinó que no hubo
ataque ni actividad terrorista en este caso). Todos estos hechos, en los que
los inculpados aparecen como víctimas, y que fueron establecidos al inicio del
proceso, no fueron siquiera mencionados en la sentencia. En síntesis, la
sentencia: 1) encubre la violencia cometida por la policía contra los
campesinos procesados y que a su vez era el mejor argumento de defensa de los
mismos respecto del presunto delito de ataque y daños contra el puesto policial
de Chavín; 2) con relación al cargo de secuestro (contra la libertad individual
y lesiones simples), la sentencia no hace referencia alguna a que la detención
del presunto abigeo por los ronderos era parte de su “derecho consuetudinario”
lo cual estaba descriminalizado por el CP de 1991 (art. 15) y luego legalizado
por la Constitución de 1993 (art. 149).
Dado que la sentencia final se emite siete
años después de los hechos (1999), la mayor parte de cargos ya había prescrito
(contra la libertad individual, lesiones simples y contra la tranquilidad, paz
pública). En el caso del delito de daños, la sentencia falla por la absolución
de los acusados por falta de pruebas. Sin embargo, los campesinos procesados de
estas tres comunidades ya habían sufrido persecución penal de facto durante todos esos años. A pesar de que la defensa de los
ronderos insiste en la aplicación del art. 15 del CP y el art. 149 de la
Constitución, los magistrados no entran siquiera al análisis de los mismos.
El
“vaciamiento” de la jurisdicción especial
En el caso de los
ronderos de Huaraz que sigue a continuación, tanto en la decisión del Tribunal
Correccional de Huaraz en la excepción de naturaleza de la acción (Exp. 504-96,
27.9.96), como en la sentencia de la Corte Superiror de Ancash por delito
contra la libertad individual (exp. 110-98, 23.11.98), los jueces no ignoran el
art. 149 de la Constitución, pero dejan sin contenido la jurisdicción especial.
El “razonamiento judicial” realizado supone
un vaciamiento del concepto de
jurisdicción especial al identificar el ejercicio de funciones jurisdiccionales
con violación de derechos humanos. El caso se trata de campesinos ronderos que
detuvieron a un presunto abigeo y,
según admiten, Ale hicieron trabajar tres
días en cada base de las rondas campesinas, habiendo cumplido en parte todas
éstas, realizándolo como sanción impuesta por dichas organizaciones”. De
estos hechos la judicatura desprende que se configura el delito contra la
libertad individual. La defensa alega que tales hechos, realizados en 1996, no
sólo no configuran delito sino que están amparados por el art. 149 de la
Constitución, que reconoce funciones jurisdiccionales a las rondas campesinas.
La Sentencia hace el razonamiento siguiente:
“Si
bien es cierto que el art. 149 de la Constitución Política del Estado faculta a
que las comunidades campesinas y nativas con apoyo de las rondas campesinas
puedan ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de
conformidad con el derecho consuetudinario, siempre y cuando no violen los
derechos fundamentales de la persona, en el caso sub judice, precisamente se ha
violado el derecho a la libertad, pues así se ha demostrado con las diversas
pruebas actuadas...” Por lo
que falla condenando a los acusados por delito contra la libertad
individual. (Exp. 110-98, Sentencia de
la Corte Superior de Ancash del 23.11.98).
La Constitución señala que el límite del
ejercicio de funciones jurisdiccionales es la no violación de los derechos
fundamentales de la persona. A diferencia de los textos constitucionales de
Colombia, Bolivia y Ecuador, la Constitución no ha limitado la jurisdicción
especial y el derecho indígena al respeto de toda la Constitución y las leyes,
sino tan solo a no violar derechos fundamentales. Este límite es común al de
cualquier sistema jurídico que participa de la comunidad internacional. Las
facultades jurisdiccionales que tiene el Poder Judicial en el país, a modo de
ejemplo, incluyen formas de restricción de la libertad individual, prisión y
aplicación de penas alternativas a la prisión, como servicios a la
comunidad. Estas restricciones, si se
aplican siguiendo los procedimientos establecidos y por la autoridad
competente, no constituyen violación de derechos humanos sino ejercicio de
funciones jurisdiccionales. En consecuencia, no puede calificarse como
violaciones de derechos humanos, a
priori, a las restricciones de derechos que son parte de las funciones
jurisdiccionales y que están permitidas a cualquier sistema jurídico nacional.
La jurisdicción especial también tiene potestades para ejercer formas de
restricción de derechos que están en su derecho consuetudinario, como juzgar,
detener, establecer sanciones, devolución de bienes, trabajo o prestación de servicios comunitarios y otras
restricciones que se impongan mediante las autoridades y los procedimientos
legítimos de las comunidades y pueblos indígenas.
En la sentencia no se analiza cuál es el
contenido de las funciones jurisdiccionales de las rondas campesinas sino que
simplemente se indica que el hecho de que las rondas hayan mantenido privada de
la libertad a una persona para que trabaje, constituye delito contra la
libertad individual. La propia sentencia da todos los elementos para pensar que
tales hechos se enmarcan en actos legítimos de las autoridades ronderas al
indicar que el mencionado trabajo fue realizado como parte de “una sanción
impuesta por dichas organizaciones”. Los hechos son admitidos por los
procesados, quienes explican su conducta. No se trata de un acto arbitrario,
abusivo o clandestino cometido por algunos ronderos, sino de una “sanción”
decidida por la organización rondera dentro de su ámbito territorial. La
sanción de trabajar en las bases ronderas, como se sabe, es una sanción que las
rondas aplican usualmente y no constituye una pena proscrita por las normas internacionales
de derechos humanos[xxxv].
Es bastante evidente que, en este caso, cabía perfectamente la aplicación del
art. 149 de la Constitución y del art. 9,1 del Convenio 169 de la OIT, por lo
cual los ronderos no debieron haber sido perseguidos penalmente.
La sentencia no cuestiona que los hechos se
enmarquen en el derecho consuetudinario de las rondas campesinas, por lo que,
aún en el caso de interpretarse -como hizo la sentencia- que tales hechos no
pudiesen ser legitimados por la Constitución -por infringirse normas de derechos humanos-, igualmente, los mismos no serían punibles en
aplicación del art. 15 del CP que exime de pena a quienes obran condicionados
por su cultura o costumbres.
.
Conclusiones
y Retos
Es evidente que un modelo de Pluralismo supone el
reconocimiento y respeto de los pueblos y comunidades indígenas y campesinas
como sujetos políticos y no como objetos de políticas; menos como materia de
instrumentalización dentro de las estrategias políticas, contrainsurgentes o económicas del gobierno.
Las posibilidades de construir un
modelo de Estado Pluricultural pasan por el reconocimiento y vigencia real de
un conjunto de derechos económicos y políticos de los pueblos indígenas, que
les den una base material para su desarrollo, en el marco de su propia
identidad cultural.
El ejercicio de funciones jurisdiccionales supone una
forma de poder. Un Estado Pluricultural es un estado en el que el poder está
distribuido y no concentrado ni centralizado. El reconocimiento de este modelo
de participación en el poder es la base para la democracia dentro de un esquema
plural. Por ende, el Poder Judicial no debe penalizar el ejercicio de dicho
poder por parte de los pueblos indígenas y comunidades campesinas, sino
garantizarlo.
El razonamiento judicial utilizado
para negar el pluralismo legal tiene como substrato una concepción monista del
derecho, supone una valoración despectiva de los campesinos e indígenas (como
violadores de derechos humanos) y convalida una actitud política autoritaria y
represiva. El carácter monista de la cultura judicial nacional constituye un
freno para la implementación y desarrollo del pluralismo legal y de un modelo
de Estado Pluricultural. Por ello, entre los desafíos para construir un modelo
de Estado Pluricultural, el cambio de la cultura legal y del comportamiento
judicial tienen suma importancia. Es
necesario generar una doctrina pluralista y un marco judicial para su
aplicación. Cabe observar que en Colombia es la Judicatura la que ha permitido
la vigencia del pluralismo legal al desarrollar una jurisprudencia protectora.
Superar el autoritaritarismo político, reestablecer
la independencia judicial, reconstruir valores democráticos, y consolidar una
cultura jurídica pluralista, son algunas de las tareas pendientes para el
reconocimiento efectivo del pluralismo legal y la construcción de un Estado
Pluricultural.