|
ALERTANET – PORTAL DE DERECHO Y SOCIEDAD/
PORTAL ON LAW & SOCIETY |
(An
original fracture in Latin America: The need of a Pluralistic-democratic law)
UNA FRACTURA ORIGINAL EN AMÉRICA LATINA:
LA NECESIDAD DE UNA JURIDICIDAD DEMOCRÁTICO-PLURALISTA[1]
Publicado en: Fridolin Birk:
“Guatemala: Pobre, Oprimida o Princesa Encantada”. Fundación Friedich Ebert,
1997
RAQUEL YRIGOYEN FAJARDO [2]
INTRODUCCIÓN
El texto que sigue es una
reflexión que podemos hacer desde varios puntos de América Latina. Coincidimos,
negativamente, en un déficit de legitimidad de la institucionalidad jurídica
oficial. Pero felizmente, nos vamos encontrando también en la demanda de
acciones positivas concertadas para la construcción de un modelo de Estado y
Juridicidad democrático-pluralistas, que justamente atiendan al carácter
diverso de la conformación de nuestros pueblos.
Podemos hablar de una “brecha
fundamental” que se abre en el momento mismo de la configuración de los
actuales estados latinoamericanos. De una parte, una normatividad que se
“importa” y nace divorciada de la
realidad social. De otra, una institucionalidad que no corresponde a la norma
escrita y que la gente percibe como la distancia entre “el papel” y la justicia
de los tribunales. Finalmente, una cultura jurídica marcada por el
autoritarismo y de espaldas al “espíritu” de la ley escrita.
En los países con mayoría
indígena, la esquizofrenia es más crítica. La conquista y el proceso de
colonización significan un quiebre histórico profundo, no resuelto con la
Independencia. De hecho, la existencia de sistemas culturales y normativos
propios de los pueblos indígenas y recreados de diversas maneras dentro de una
estrategia global de sobrevivencia, muestra crudamente la ilegitimidad de los
sistemas jurídicos oficiales, a pesar de su consagración legal en el orden
oficial. El desconocimiento y represión del llamado “derecho consuetudinario”
(derecho que pervive por la práctica de la gente) y de la institucionalidad
indígena, justamente son parte de esta
fractura “original” que se ubica en el corazón mismo del Estado, el derecho y
la sociedad.
La inviabilidad de modelos
societales con tales fracturas ha tenido también expresiones violentas en
nuestros países. La ingobernabilidad, es una cara de la incapacidad del orden
jurídico oficial de regular la vida social y canalizar los conflictos.
La construcción de la paz y el
desarrollo son urgencias de la hora actual en América Latina. Acertadamente,
todos los sectores coinciden en la necesidad de condiciones “legales” para
ello. Sin embargo, esto no se puede reducir a la producción de normas diseñadas
tecnocráticamente al margen de la población. Y, aún en el caso de normas
acordes a las necesidades sociales, y garantistas de derechos, el problema es
la falta de su implementación institucional y de una cultura jurídica que las
sostenga en la vida cotidiana. Para que la normatividad y su implementación
institucional, tengan consistencia y sean asumidas por la población, deben
responder a un criterio de legitimidad. La historia de nuestros países es,
justamente, una sucesión de normas e instituciones carentes de respaldo social
por su falta de legitimidad. Urge pues, la construcción de la juridicidad
democrática y que responda al carácter plural de la conformación social.
Las líneas que siguen, dan
algunos elementos que consideramos deben ser tenidos en cuenta en la
construcción de la juridicidad en los países latinoamericanos. Ponemos énfasis
especial en el componente del pluralismo cultural y jurídico,
especialmente relevante para países con mayoría indígena, como Guatemala,
Bolivia, Perú, Ecuador, entre otros.
I. RASGOS
DE LA “FRACTURA ORIGINAL”.
1. Distancia entre ley y realidad.
En efecto, una brecha percibida
por la ciudadanía respecto del Orden Jurídico, es la distancia entre lo que
dicen las leyes y la experiencia cotidiana de la aplicación de las mismas.
El “Orden Jurídico” o
Derecho está conformado por un conjunto de tres elementos:
A) Normatividad: un
sistema de reglas sustantivas y procesales que regulan el comportamiento social
y los mecanismos para resolver conflictos. Incluye las reglas para crear
reglas.
B) Institucionalidad o
implementación institucional: esto implica la existencia de aparatos
institucionales dotados de agentes (operadores jurídicos) y recursos, y de un
sistema de funcionamiento que refleje de alguna manera la normatividad.
C) Cultura Jurídica:
supone un sistema de razonamiento jurídico. Implica la existencia de un modelo
de pensamiento presente en los operadores jurídicos y en los usuarios del
sistema, que de algún modo corresponda a la normatividad. Esto incluye por ejemplo,
el conocimiento y percepciones que
tienen los “iniciados” y “la gente de la calle” sobre el derecho y sobre el
funcionamiento real de la justicia.
Los sistemas jurídicos de
nuestros países han sufrido históricamente procesos de “importación normativa”
(Hurtado Pozo:1979). Esto es, copian las leyes de otros países teniendo en
cuenta fundamentalmente “la novedad” de la norma importada antes que su
correspondencia con las necesidades de regulación social interna. Las normas
son desconocidas por la población y por ende no regulan sus conductas ni
permiten canalizar los conflictos sociales con eficiencia.
Adicionalmente, tales normas
tienen supuestos institucionales que no se implementan. En grandes espacios
geosociales hay ausencia total de aparatos estatales, como juzgados, defensoría
pública o registros. Lo que sí existe como “institucionalidad” estatal
normalmente no corresponde a la norma escrita. La fuerte presencia militar en
nuestros países, a raíz de la lucha anti-subversiva o contra el narcotráfico, o
como herencia de un modelo dictatorial o autoritario, hacen que la
“institucionalidad” estatal existente responda más a una lógica violenta y de
confrontación con la ciudadanía que de protección de sus derechos.
Y, finalmente, lo que prima en
la cultura jurídica es la idea de que la justicia y la aplicación del derecho
son manipulables y dependen de “quién da más” o quién tiene “más influencias”.
Los puestos de la administración de justicia son vistos muchas veces como
esferas de micro-poder que se ejercen contra los ciudadanos y no entre poderes,
y como una fuente de “extracción de renta” antes que como un servicio (Mac
Lean:1996).
2. El déficit de Legitimidad.
Como sabemos, hay una diferencia
importante entre los conceptos de Legalidad y Legitimidad. Denominamos “legalidad”
a la consagración normativa de determinados fenómenos sociales. Algo es “legal” cuando corresponde a lo que
dice la ley sancionada de acuerdo a derecho. Se trata de un criterio formal.
La “legitimidad”, más
bien responde a un criterio sustantivo. Significa la aceptación, consenso o
consentimiento político por parte de la población respecto de determinado
fenómeno social. Algo es legítimo cuando goza de la aprobación general y
representa a la mayoría. La aprobación puede existir en diversos grados y es
conseguida por distintos medios. Un sistema normativo es visto como legítimo en
tanto responda a las necesidades e intereses sociales, canalizados mediante un
modelo de participación de la población en la toma de decisiones. Pero también
existen mecanismos de creación de consenso a posteriori mediante políticas de
construcción de la opinión pública por el uso de medios de comunicación social.
La representatividad puede ser meramente formal (mediante el voto) o también
sustantiva, cuando canaliza y refleja de modo objetivo los intereses de los
distintos sectores sociales de la población.
El Derecho u orden jurídico
supone la existencia de ambos fenómenos, la legalidad y legitimidad.
En muchos países
latinoamericanos los sistemas jurídicos tienen un profundo déficit de legalidad
y legitimidad. La falta de legalidad se expresa, no pocas veces, en la
existencia de leyes carentes de respaldo en las normas constitucionales y en
los tratados internacionales de Derechos Humanos suscritos por los países.
La falta de legitimidad de los
sistemas jurídicos en nuestros países está vinculada de modo estructural a la
manera en la que se han configurado históricamente el modelo de Estado y de
juridicidad. El carácter excluyente de dicha configuración es su rasgo
más saltante. Expresiones de tal carácter son la falta de canales de
participación ciudadana en la gestación normativa, la fuerte presencia de
instituciones con poder de influir (como militares y grupos de poder
económico), la distancia entre los modelos convencionales de participación
política (los partidos políticos, el voto) y la forma de organización y
comunicación social cotidiana (formas de organización social indígenas y
populares).
La Juridicidad tradicional no
representa al conjunto de la población, especialmente a los indígenas,
las mujeres, los pobres, los campesinos. Los rasgos del carácter excluyente de
tal juridicidad son varios:
a) su carácter etnocéntrico y
monista, pues sólo representa a la cultura dominante y al derecho estatal;
b) su modelo patriarcal-machista.
Basta revisar las normas penales, civiles y laborales y encontraremos una
lógica de “tutela/castigo” en muchas normas referidas a la mujer, destinadas a
controlar su cuerpo, su sexualidad, su libertad;
c) el contenido “clasista”
de muchas normas y el comportamiento altamente selectivo de los aparatos de
control. Como ejemplo tenemos los delitos contra la propiedad. Por lo general,
se penaliza y controla más fuertemente a los delitos comisibles por pobres
(como el robo) que otros comisibles por poderosos, los llamados “delitos de
cuello blanco”;
d) el carácter urbano-centrista
de la institucionalidad jurídica, que se expresa en una profunda desatención de
la población rural.
La última década ha convertido a
la mayoría de nuestros países en los escenarios de cambios (normativos y
parcialmente también algunos cambios institucionales) destinados a modificar la
estructura estatal y jurídica de modo significativo. Estos cambios, sin
embargo, no reflejan una sola lógica. Hay varios modelos en pugna. De una
parte, y con mucha fuerza se están dando reformas de carácter “neo-liberal” que
tienen como objetivo central la modernización del Estado y la eficiencia del
modelo jurídico, no necesariamente su mayor legitimidad. De otra parte,
encontramos algunas normas que intentan reconocer derechos y mayor
participación política a sectores antes excluidos, como los indígenas.
3. La falta de representación de la
diversidad: Monismo y Etnocentrismo.
El Pluralismo Jurídico.
La Antropología Jurídica nos
permite hablar de Derecho cuando encontramos sistemas de normas que
regulan la vida social de comunidades y pueblos indígenas, mecanismos para la
resolución de conflictos sociales, autoridades e instituciones propias. Estos sistemas responden a los intereses
sociales y mundo cultural y simbólico de sus usuarios. Así, normalmente no hay
una distancia significativa entre las normas sociales que regulan los
comportamientos y canalizan los conflictos, sus instituciones y la percepción
cultural que de ello tiene la comunidad. Estos sistemas no son inmutables en el
tiempo sino que son flexibles, adaptables y han podido sobrevivir gracias al
desarrollo de estrategias de utilización de recursos diversos y aparentemente
contradictorios (incorporación de normas, mecanismos y valores externos), en
condiciones de desventaja política frente al sistema oficial. Por lo general,
hay una gran fragmentación de modelos indígenas de juridicidad y tienen más
consistencia en espacios sociales pequeños, a los que podemos considerar como
“sociedades cara a cara”. Su carácter fragmentario no significa reducido, sino
que pueden abarcar grandes espacios sociales, como en el caso de Guatemala,
Bolivia, Perú, Ecuador, etc. En estos países podemos hablar de la existencia de
pluralismo jurídico, en la medida que conviven, junto al derecho
estatal, otros sistemas de regulación social y de resolución de conflictos que
operan en la práctica.
Políticas frente al
Pluralismo.
Una de las raíces del pluralismo
jurídico justamente está en los procesos de conquista y colonización, pues
sobre la cultura y modelo de organización político-jurídica pre-existentes, se
impone otra cultura y otro orden jurídico.
Frente a la pluralidad de lenguas, culturas y derechos, el grupo social
dominante organiza sus respuestas desde el aparato estatal.
Marzal (1986) considera que hay
tres modelos básicos de políticas indigenistas, esto es, de formas de relación con la población indígena
que implanta la sociedad vencedora en la conquista: el modelo segracionista, el
asimilacionista y el integracionista.
A) El Modelo Colonial de
Segregación: Consiste en la separación de pueblos de indios y de españoles,
con normas propias para cada uno, todos al mando de la Corona española. Los
españoles, asumiendo la existencia de normas y autoridades indígenas, las
reconocieron parcialmente desde un modelo de subordinación y las utilizaron a su favor mediante formas de
gobierno indirecto (como también hicieron los ingleses en el Africa). Los
“caciques”, así, se configuraron en la “bisagra” entre el orden colonial y la
sociedad indígena, permitiendo organizar la producción y el control de los
indígenas. Se respetó las costumbres y autoridades de los pueblos indígenas
sólo en la medida que eran funcionales a la reproducción del orden colonial y
en tanto no contraviniesen la religión católica, la corona ni “la ley humana y
divina”. Fueron proscritas las “idolatrías” y se eliminaron los niveles
superiores de la organización social indígena. Los indígenas empezaron a desarrollar
estrategias de sobrevivencia cultural y diversas formas de resistencia, pasiva
(como esconder sus creencias tras los santos católicos y las cofradías) o
confrontacional (como los innumerables “motines de indios”).
B) Modelo Asimilacionista de
la Independencia: Con los procesos de
independencia en Latinoamérica, se inaugura un nuevo modelo de relación
con la población indígena. Con la importación de la ideología liberal, el
modelo de “estado-nación” europeo, y la obra codificadora napoleónica, los
independentistas plantean la desaparición teórica y normativa de los indios,
sus tierras, sus idiomas, etc. Se levanta la idea de las nuevas repúblicas como
“una sola nación, una sola cultura, un solo idioma, una sola religión”, bajo
una sola ley y una sola justicia[3].
Obviamente los indígenas ni su
cultura desaparecieron, sólo que tal especificidad no fue tomada en cuenta en
la configuración de los estados independientes ni en su juridicidad. Se
pretendió borrar por decreto la pluralidad cultural, lingüística y legal. Se
instauró un modelo de estado-nación centralizado y con división de poderes. Se
hizo un acto jurídico-formal de reapropiación de todas las funciones de
regulación social y resolución de conflictos por los aparatos estatales. Se
introdujo un sistema de garantías liberales. Se declaró la igualdad formal de
los indígenas y se buscó su asimilación al resto de la ciudadanía
mestiza. Empero, en la práctica, la institucionalidad de este nuevo modelo de
estado centralizado y poderoso se dio de modo parcial, con mayor presencia en
los centros urbanos, mientras que en el campo por lo general el control se
quedó en manos de los hacendados. Igualmente se siguieron manteniendo
relaciones de discriminación respecto de los indígenas y pobres de las ciudades.
Los mecanismos de extracción de renta campesina e indígena, la explotación y la
marginación de las esferas de producción de poder, continuaron y hasta se
agudizaron. En síntesis, se mantuvieron relaciones de discriminación respecto
de los indígenas y se eliminaron las protecciones coloniales.
Los márgenes de autorregulación
y la delimitación territorial indígena que existían en la colonia fueron
eliminados de ley republicana. Una revisión de las constituciones de las
nacientes repúblicas latinoamericanas nos permite ver o, la desaparición de
toda mención al indígena, o la redacción de la propuesta asimilacionista. No
por ello, los valores, autoridades y sistemas de regulación indígenas,
desaparecieron de su vida cotidiana. La falta de cobertura legal del derecho
indígena, e inclusive su penalización en ciertos casos, los obligó a
clandestinizar prácticas y adaptarse.
C) Modelo Integracionista
republicano: Pasada la fuerza de la primera propuesta asimilacionista,
movimientos indígenas, investigaciones de indigenistas y nuevas formas de
control y gobierno, obligaron a varios países a empezar a hablar de los
indígenas en las constituciones y a reconocerles algunos derechos específicos.
Estas reformas se dan desde la década del veinte (como la Constitución del Perú
de 1920) y más fuertemente desde mediados del siglo; sólo en Guatemala estos
reconocimientos recién aparecen con relevancia en la Constitución de 1985. El objetivo de este reconocimiento era
atender la especificidad cultural de los indígenas, a cambio de facilitar su
"integración” en la vida nacional y el mercado.
Los llamados “derechos étnicos”
que se reconocen en el marco de las políticas integracionistas contemplan
derechos como al uso del propio vestido, lenguas, costumbres, educación
bilingüe, y, en algunos países, un cierto espacio territorial para las
comunidades indígenas, etc., pero no les reconocen poder de autodeterminación
como pueblos, autonomía territorial, ni el derecho a su autorregulación o
propio derecho, de modo suficiente.
Componentes del Monismo
y Etnocentrismo Jurídico.
Hasta el arribo de las nuevas
propuestas pluralistas, los países latinoamericanos están marcados por una concepción “monista”
del derecho y el Estado, y por el carácter etnocéntrico de la configuración de
los mismos.
Identidad Estado-Nación.
El modelo del Estado-Nación
tiene como supuestos: a) la centralización política y la unidad
jurídico-política de un determinado espacio geográfico, b) la identidad y
homogeneidad cultural y lingüística de la población, c) la articulación
espacial vía el mercado.
Esta idea es la teorización de
un proceso violento e inacabado en Europa y los países "centrales" de
los cuales importamos tal ideología. Se asume que el estado es representante
legítimo de los intereses de “la nación” y se entiende que ésta es una sola..
El Monismo Jurídico.
La teoría jurídica del monopolio
estatal de la violencia legítima supone la identidad Estado-Derecho. El derecho
sólo es producido por el Estado y éste se regula por aquel. No puede haber
derecho más allá del Estado. Sólo se admite como derecho al producido por los
órganos encargados para ello y mediante los mecanismos previstos en la ley.
Toda forma de regulación por fuera de los aparatos estatales es vista como mera
"costumbre", o "delito" en el caso de contradicción con las
normas estatales.
Etnocentrismo.
Al asumirse que el estado
representa los intereses de la nación y ésta se supone homogénea culturalmente,
la producción jurídica del estado responde a la orientación cultural del grupo
dominante y la cultura oficial. Esto se traduce en la marginación y
criminalización de la cultura diferente a la estatal y en la represión de los
órganos de control de las comunidades.
Como ejemplo, la uniones
conyugales tempranas, el uso de determinadas plantas medicinales, el uso de
objetos y lugares sagrados (en tierras que han sido convertidas en propiedad
privada), la práctica de determinadas creencias, etc., aparecen criminalizados
en los códigos penales de varios países latinoamericanos, que tienen otro
concepto de matrimonio, de medicina, de propiedad de la tierra, de moral y
buenas costumbres.
Igualmente, muchos indígenas de
nuestros países han sido criminalizados por delitos como usurpación de
autoridad, secuestro, lesiones, delito contra la libertad individual, contra la
propiedad, etc., por haber ejercido su autoridad comunal resolviendo conflictos
y aplicando sanciones comunales de su propio derecho (como trabajo comunitario,
formas de castigo físico o devolución de bienes).
Finalmente, lo más común es la
marginación, falta de defensa o acceso ante la justicia estatal por parte de los indígenas, por situaciones
fácticas como la lengua, las distancias geográficas y culturales, los recursos
económicos.
En síntesis, todos estos
indicadores nos presentan un sistema jurídico por lo menos al margen de gran
parte de la población, sino en contra de ella, ejerciendo lo que Galtum conoce
como “violencia institucional”. Insistimos, es particularmente en los países
con un componente indígena significativo, en los que la juridicidad se ha
construido de modo excluyente, y donde esta discriminación ha sido fuente
importante de la violencia política.
II. LA NECESIDAD DE UNA Juridicidad DEMOCRÁTICO-PLURALISTA.
Decididamente, lo que plantea
una concepción democrática, es el mayor grado de participación y
representatividad posibles en una sociedad.
Pasada la idea asimilacionista
que pretendía desaparecer al indígena no mencionándolo en las leyes, es
innegable que la construcción de la sociedad, el derecho y el Estado en
nuestros países debe incorporar este componente imprescindiblemente.
La pluralidad
lingüística, cultural y legal, no sólo es parte de la complejidad de nuestro
continente, sino también parte de su riqueza. La configuración jurídica
excluyente debe ser superada por una nueva concepción de Estado y de derecho
que sea capaz de dar cabida a todos los grupos sociales, y de superar el
monismo y el etnocentrismo. Subrayamos que esto es especialmente relevante en
países con una alta población indígena como Guatemala (70%), Bolivia (60%),
Perú y Ecuador (30-40%), y donde su lengua, su derecho y su cultura, no han
sido suficiente respetados ni han sido tenidos en cuenta en la configuración
del Estado y el derecho oficial.
Aquí es donde se ubica el reto
del pluralismo, en la configuración de estados realmente democráticos y viables
en términos de gobernabilidad institucional. Este es el marco de la paz y el
desarrollo sostenible.
1. Avances hacia el pluralismo.
Modernización
Integracionista.
Como hemos anotado, los rasgos
etnocéntricos y monistas han marcado la configuración jurídica de la mayoría de
sistemas del continente, como herencia de la Independencia. Las reformas hechas
posteriormente, han incorporado elementos de un reconocimiento parcial a la
diversidad cultural, lingüística y étnica. En varios países de Latinoamérica,
este fenómeno se dio ligado a procesos modernizantes que tenían como centro la
idea del progreso y el desarrollo, considerando que se podía reconocer la
existencia y algunos derechos de la población indígena mientras no
entorpecieran el desarrollo, la integración del mercado y la civilización.
Inclusive como parte de estos programas se contempló procesos de reforma
agraria y el reconocimiento de una serie de derechos.
El límite de estas reformas es
que siguen considerando a los pueblos indígenas todavía desde una mirada
paternalista o civilizatoria, no les reconocen derechos económicos y políticos
suficientes (territorio, autodeterminación) y el reconocimiento de derechos
culturales (como lengua, vestido, costumbres), en ese marco, deviene
superficial por la falta de base material para la reproducción social y
cultural de los pueblos indígenas.
En este marco se seguía
considerando como meras costumbres o como delitos (en el caso de conflicto) a
los sistemas de regulación social y mecanismos de resolución de conflictos
presentes en comunidades y pueblos indígenas, y en otros sectores sociales.
El Pluralismo de la
"Tolerancia".
Por la presión de nuevos
movimientos campesinos e indígenas, la existencia de un debate teórico
importante sobre el tema a partir de trabajos empíricos, la incorporación de
reivindicaciones étnicas en el debate político y por intereses de legitimación
de los gobiernos, en la última década se ha venido produciendo un significativo
proceso de reformas normativas en varios países del continente que pretenden
superar el modelo civilizatorio de las políticas integracionistas.
Así por ejemplo, reformas en el
Código Penal peruano de 1991 cambian la antigua concepción etnocentrista del
indígena por un declarado reconocimiento de la diversidad cultural. Parte de
este reconocimiento significa la descriminalización de la diferencia
cultural, esto es, que se exime de pena la comisión de hechos punibles que
tienen como raíz la práctica de la cultura o costumbres. Es decir, que se
empieza a "tolerar" la diferencia cultural y se deja de castigarla.
Esto también significa que se deja de penalizar (como "usurpación de
funciones" u otros tipos legales) a los mecanismos de resolución de
conflictos entre las comunidades. Aún no es considerada legítima tal Justicia,
sólo deja de ser criminalizada.
Igualmente otras reformas
reconocen una serie de derechos a la población indígena ya sin el acento
civilizatorio, pero todavía asumiendo un parámetro oficial desde el cual se
hacen dichos reconocimientos y se ponen los límites.
2. El Pluralismo Jurídico Interno.
El nuevo
Constitucionalismo Andino.
Algo que era impensable desde
una perspectiva monista era el reconocimiento como derecho de los
sistemas de regulación social y resolución de conflictos distintos a los
estatales. Sin embargo, justamente por asunción de una perspectiva pluralista,
recientes reformas constitucionales de varios países andinos, han reconocido
legalmente el ejercicio del derecho consuetudinario y la justicia indígena, de
acuerdo a sus propias normas y procedimientos.
El reconocimiento constitucional
del Derecho Consuetudinario y la Justicia Indígena por parte de Colombia
(1991), Perú (1993) y Bolivia (1994) genera una situación nueva de pluralismo
interno, en la medida que es dentro del orden jurídico nacional que se admite
legal y legítimamente la producción
jurídica por entes no estatales.
Al reconocerse que las
comunidades y pueblos indígenas y campesinos pueden producir sus propias normas
(llámese derecho consuetudinario) se rompe la idea de que sólo el parlamento o
los entes oficiales pueden producir normas.
Igualmente se rompe el monopolio
de la administración de justicia por los aparatos estatales (Poder u Organismo
Judicial), ya que las autoridades de los pueblos indígenas y con sus propios
mecanismos, están legitimados constitucionalmente a hacer lo que venían
haciendo: resolver sus conflictos.
Este es un avance significativo,
que empata con la ratificación del Convenio 169 de la OIT, en el cual también
se indica que se debe preferir los mecanismos de resolución de conflictos y
control penal que ejercen las propias comunidades y pueblos indígenas, para el
caso de sus miembros, antes que la intervención del control penal estatal.
Los Límites.
Los reconocimientos
constitucionales mencionados suponen un concepto más democrático del
pluralismo, sin embargo todavía no son suficientemente sistemáticos, pues se
encuentran limitados por el esquema integracionista precedente y las nuevas
condiciones que las políticas neo-liberales imponen en los países.
El resabio del modelo
civilizatorio consiste en considerar que el conocimiento natural de lo que son
los derechos humanos proviene del mundo occidental y se presupone que los
indígenas carecen de tal conocimiento, por lo que se pone como límite al
reconocimiento del derecho consuetudinario el respeto de los derechos humanos
internacionalmente reconocidos. Al respecto, es importante observar que todos
los pueblos tienen una concepción de los derechos que corresponden a las
personas, y que esta concepción está marcada culturalmente. Proponemos una
"interpretación intercultural" de los derechos humanos para evitar
que por la vía de este límite se reprima o desconozca el derecho de
autorregualción.
El debate entre el
Pluralismo Democrático y el Neo-liberalismo.
Las condiciones de la
implantación de políticas neo-liberales hacen que se conciba aparatos estatales
más reducidos y eficientes. Una administración de justicia más reducida y que
pueda delegar a entes sociales la resolución de ciertos problemas es vista como
deseable, siempre que ello no perturbe las nuevas condiciones del desarrollo
del mercado.
Un verdadero reconocimiento del
pluralismo jurídico importa reconocer esferas de producción de poder dentro de
las comunidades y pueblos indígenas, campesinos y populares, y no sólo dar
respuesta a necesidades de reducción del aparato estatal.
III. ALGUNOS FUNDAMENTOS
PARA EL RECONOCIMIENTO
DEL PLURALISMO EN
GUATEMALA.
En el caso de Guatemala vemos un
interesante proceso en el que de una parte se ha ratificado el Convenio 169 de
la OIT y de otra se han firmado una serie de Acuerdos de Paz que justamente
proponen un programa de reconocimiento del carácter multilingüe, pluricultural
y multiétnico del país. Igualmente buscan el reconocimiento del derecho
consuetudinario indígena y el fortalecimiento de la institucionalidad indígena.
Las propuestas políticas son
parte del proceso de paz que vive Guatemala después de más de 35 años de
violencia política. Las reformas normativas son recientes y requieren de
implementación institucional, así como del desarrollo de una cultura jurídica
(en los operadores jurídicos y usuarios) que las sostenga en el día a día.
1. El marco normativo y
político.
Hay reformas que tienen status
de normas jurídicas, como la Constitución de 1985 y el Convenio 169 de la OIT.
Los Acuerdos tienen todavía carácter político antes que jurídico, pero serán
plenamente vigentes con la firma de la Paz firme y duradera y se hará la
pertinente reforma constitucional para la incorporación de dichos textos dentro
del orden jurídico nacional.
A) La Constitución Política
de Guatemala de 1985.
Se trata de un primer
reconocimiento de derechos étnicos en los que el Estado asume la
responsabilidad de respetar y promover el uso de las lenguas, vestido y
práctica de las costumbres indígenas.
B) Ratificación del Convenio
169 de la OIT.
El Convenio, superando al
Convenio 107 de la OIT que hablaba de poblaciones y no de pueblos, incorpora
una noción más integral de los derechos de los indígenas. De su parte,
considera que debe preferirse los métodos de control propios de las comunidades
para resolver sus conflictos, con lo que sanciona el derecho consuetudinario.
Igualmente también reconoce un catálogo bastante grande de derechos a los
indígenas, como tierra, lengua, costumbres, educación bilingüe. Incluye una
serie de derechos específicos de los indígenas ante la justicia, como contar
con traductor, la justicia bilingüe, derecho de defensa, las penas alternativas
a la prisión, etc.
Este Convenio fue ratificado por
Guatemala el 5 de marzo de 1996.
C) El Acuerdo de Identidad y
Derechos de los Pueblos Indígenas- AIDPI (1995).
El AIDPI reconoce un conjunto
importante de derechos a los pueblos indígenas. Cabe subrayar que hay un
reconocimiento expreso del Derecho Consuetudinario, esto es, las normas
y mecanismos de regulación y resolución de conflictos de los pueblos indígenas.
Igualmente legitima las instituciones y autoridades indígenas y su derecho a
autodefinirse y regular sus asuntos internos.
D) El Acuerdo sobre el
Fortalecimiento de la Sociedad Civil y la Función del Ejército en una Sociedad
Democrática (1996).
De reciente firma, este Acuerdo
indica expresamente el derecho de los indígenas al acceso a la justicia tanto
estatal como a su propio derecho consuetudinario. Hay una conciencia que
el acceso de los indígenas ante la
justicia estatal se da en condiciones disminuidas. Por ende propone mejorar
tanto la justicia estatal respecto de los indígenas, como reconocer
directamente el derecho que tienen los mismos de contar con sus propios
mecanismos para resolver conflictos.
2. Nueva Juridicidad Pluralista en el Marco de un Estado
Pluricultural.
El programa que los Acuerdos y el Convenio 169 de la OIT plantean,
supone el reconocimiento del Pluralismo Jurídico interno al reconocer que los
pueblos indígenas pueden producir su propio derecho (derecho consuetudinario) y
tener su propia justicia.
Además se establece un programa
de reformas legales para que la justicia ejercida por los aparatos estatales en
el caso de los indígenas:
a) descriminalice la diferencia
cultural, y
b) refuerce los derechos de los
indígenas, tradicionalmente marginados, garantizando los derechos de defensa,
uso de los idiomas indígenas en la justicia, peritaje cultural, etc.
c) contenga mecanismos
democráticos de coordinación entre sistemas (la justicia estatal y el derecho consuetudinario).
IV. CRITERIOS PARA LA
COORDINACIÓN ENTRE SISTEMAS.
Una forma de relación
democrática supone, entre otros criterios:
1. Derecho al propio derecho.
Prelación del derecho consuetudinario indígena para los miembros de pueblos
indígenas, respecto del derecho estatal.
2. Interpretación intercultural
de los Derechos Humanos garantizada mediante jurados escabinados (jueces
estatales y miembros de comunidades indígenas) que definan si hubo o no
vulneración de derechos y la mejor solución frente al caso. Igualmente, el
peritaje cultural para la definición de las costumbres indígenas debe ser
ejercido por miembros de las comunidades.
3. Mecanismos de coordinación y
no de subordinación. Esto respecta tanto a la coordinación entre los sistemas
de administración de justicia como al mecanismo para resolver posibles
conflictos entre normas de derechos humanos internacionalmente reconocidos y la
regulación comunitaria o indígena.
4. Aceptación de los sistemas de
autoridades y los mecanismos de designación comunal de dichas autoridades y sus
atribuciones, sin imposición externa. Que se respete el derecho de
autodefinición respecto de su propio derecho e institucionalidad.
5. Que no se imponga que una
autoridad estatal deba reconocer de modo sistemático cada acto del derecho
indígena para ser considerado como válido. En caso de conflicto, sí cabe
determinar mecanismos de comunicación y
mutuo reconocimiento para establecer si existe una regulación o si ha habido
una determinación específica por alguno de los sistemas.
BIBLIOGRAFÍA CITADA
HURTADO, José: La ley importada. Lima: CDYS, 1979.
KUPPE, René: El Reconocimiento del Derecho
Consuetudinario Indígena. En: Desfaçiendo Entuertos # 3-4, Lima: 1994.
Mac LEAN, Roberto: La Función Social del Juez:
La Cultura de Servicio en la Administración de Justicia. Washington DC:
Banco Mundial, 1996.
MARZAL, Manuel: Historia de la Antropología
Indigenista: México y Perú. Lima: PUCP, 1986.
YRIGOYEN FAJARDO, Raquel: “Violencia, Poder y
Derecho”. En: Jurimprudencias, revista de El Otro Derecho. Bogotá: ILSA,
1992.
“Rondas Campesinas y Justicia
estatal: hacia una pedagogía del encuentro”. En: Justicia Penal y Sociedad,
Revista Guatemalteca de Ciencias Penales. Año III, No 5, agosto 1994.
“Estado de la cuestión de las
investigaciones en Derecho: el Derecho puesto en cuestión”. En:
Investigaciones en Ciencias Sociales: 1993, un balance necesario. Lima:
CONCYTEC, 1994.
Constitución,
Jurisdicción Indígena y Derecho Consuetudinario (Colombia, Perú y Bolivia). Lima: CEAS- Desfaçiendo
Entuertos, 1995.
De la Criminalización de
la Diferencia Cultural a la legitimación Constitucional (países andinos), tesis para optar el
título de Master en Sistema Penal y Problemas Sociales. Universidad de
Barcelona, 1995.
|
ALERTANET – PORTAL DE DERECHO Y SOCIEDAD/
PORTAL ON LAW & SOCIETY |
[1] Las ideas centrales del presente texto han sido tomadas de la tesis “De la Criminalización de la Diferencia Cultural a la legitimación de un Orden Pluralista”, sustentada para el título de Master en Sistema Penal y Problemas Sociales (Barcelona, junio de 1995). Este artículo ha sido redactado en enero de 1996, habiéndose actualizado el punto III posteriormente, para esta publicación.
[2] Abogada peruana con Diploma
en Estudios Antropológicos por la Pontificia Universidad Católica del Perú.
Master en Sistema Penal y Problemas Sociales por la Universidad de Barcelona,
candidate al Doctorado en Derecho en la misma Universidad.
[3] Como ejemplo revísese la Constitución
Guatemalteca de 1824 en la que se indica que se premiará con los mejores
curatos a los curas que logren la extinción de las lenguas mayas.