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ALERTANET – PORTAL DE DERECHO Y SOCIEDAD/
PORTAL ON LAW & SOCIETY |
(Rural rondas and legal pluralism)
RONDAS CAMPESINAS
Y PLURALISMO LEGAL:
NECESIDAD DE
RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL Y DESARROLLO LEGISLATIVO[1]
Raquel
Yrigoyen Fajardo,
raquelyf@alertanet.org [2]
Introducción
Las Rondas Campesinas constituyen una forma extendida
de institución comunal andina que ejerce funciones de gobierno local, justicia,
desarrollo local, interlocución con el Estado y articulación supra-local. Las
Rondas demandan pleno reconocimiento constitucional y legal para el ejercicio
de funciones jurisdiccionales y de autoridad comunal local, en el marco de un
modelo de Estado pluricultural y democrático. Estas demandas chocan contra una
interpretación monista -que reduce la producción del derecho a ciertos órganos
estatales- y restrictiva –que interpreta de modo estrecho los derechos
culturales-. Sin embargo, cabe respaldarlas si se analizan las mismas desde una
perspectiva pluralista, que admite la co-existencia de diversos sistemas
culturales y legales en un mismo espacio geopolítico, articulados
democráticamente.
En el Perú existe una situación de pluralismo
cultural, lingüístico y legal[3],
como ahora lo reconoce la Constitución política de 1993 y el Convenio 169 de la
Organización Internacional del Trabajo (OIT) –ratificado por el Estado peruano.
Históricamente, la falta de respeto del pluralismo cultural y legal se ha
traducido en diversas formas de marginación y represión de la diferencia,
incluyendo la ilegalización de los sistemas normativos indígenas y campesinos y
de otros colectivos, la criminalización de prácticas culturales distintas a los
referentes del derecho oficial, y la represión de autoridades indígenas y
comunales que administran justicia de acuerdo a sus normas, valores y
principios.
El reconocimiento constitucional de la diversidad
cultural y el pluralismo legal por la Carta de 1993 y el Convenio 169 de la OIT
plantea nuevos retos teóricos y políticos. Tal reconocimiento cuestiona los
binomios Estado-Nación y Estado-Derecho, obligando a un replanteamiento de la
relación Estado-derecho-sociedad. Ello supone trabajar en el plano del
desarrollo normativo, la implementación institucional y la cultura legal. Sólo
asumiendo plenamente dicho reconocimiento se podrá empezar a construir un
modelo de Estado Democrático y Pluricultural de Derecho. Aquí anotamos algunos
de tales retos, máxime si se debate una nueva reforma constitucional.
El objetivo de este texto,
es explicar la naturaleza de institución comunitaria andina que tienen las
rondas campesinas, a fin de sustentar sus demandas de reconocimiento en el
marco de una interpretación pluralista de la reforma constitucional de 1993 y
del Convenio 169 de la OIT.
Las Rondas Campesinas[5]
surgen en la sierra norte del país en la segunda mitad de los setentas, pasada
la reforma Agraria, en un contexto social y cultural de población andina pero
sin propiedad comunal de la tierra. En las provincias del centro de Cajamarca
(Chota, Hualgayoc-Bambamarca, Cutervo), algunos hacendados habían fragmentado
las tierras con anterioridad a la Reforma Agraria generando un patrón extendido
de minifundio, por lo que la Reforma sólo reconoció algunas comunidades
campesinas donde todavía quedaban haciendas y pudo expropiar dichas tierras. [6]
Si se visita las zonas donde surgieron las rondas o se lee los trabajos al
respecto, se puede apreciar la existencia de una identidad cultural propia con
instituciones andinas[7]
para el matrimonio (robadita, servinacuy), las contraprestaciones de
fuerza de trabajo para la construcción de casas (pararaico), la
producción y el trabajo comunal (ayni, minga), el pago a la tierra, las
celebraciones rituales familiares y colectivas. Como en otros lugares del país,
donde la población andina ha perdido la propiedad colectiva de la tierra, sin
embargo, todavía la reproducción de la vida social material y cultural están
marcadas por la lógica de la reciprocidad andina.[8]
La Reforma Agraria produjo una transformación del poder y
la autoridad en las zonas rurales. El poder tradicional de las haciendas fue
quebrado y sustituido por un importante funcionariado estatal y las autoridades
comunales, donde se reconocieron comunidades campesinas. Pero, pasado el
impulso de la Reforma Agraria se produjo también el abandono estatal del campo
y la agudización de la pobreza. En el norte, al abandono estatal, en ausencia
de las haciendas y escasez de autoridades comunales, le siguió la agudización
de los problemas de seguridad, como el robo por bandas organizadas[9]
y entre vecinos, que hizo evidente la necesidad de respuestas de carácter
supra-familiar entre la población minifundista. Ante esa necesidad colectiva de
protección, surgió como respuesta una nueva forma organizativa, las
autodenominadas “rondas campesinas”. Al inicio llamaban “rondas” a los grupos
de vigilancia nocturna, pero luego las rondas se convirtieron en un sistema de
autoridad comunal propio. La población de base cultural andina, pero carente de
un sistema de autoridad comunal propia, encontró en las rondas la forma de
organizarse comunalmente en torno a una asamblea en la que participa toda la
población de la estancia o aldea y un comité directivo elegido
democráticamente.
A partir del éxito obtenido en el control del abigeato,
las RC empezaron a cumplir otras tareas. Las asambleas permitieron un espacio
privilegiado para presentar y discutir todo tipo de conflictos y problemas, y
tomar decisiones consensuadas.[10]
Las rondas ampliaron sus funciones hacia tareas de desarrollo comunal, gobierno
local e interlocución con el Estado. La práctica de resolución de conflictos y
problemas vía asambleas, el apoyo mutuo para rondar y realizar obras
comunitarias, la apertura de nuevos espacios de comunicación y reciprocidad,
las celebraciones colectivas por los aniversarios de rondas y la reinvención de
la “identidad rondera” sentaron las bases para la recreación de la
“comunalidad”.[11] Las rondas
se convirtieron así en una nueva forma de autoridad comunal andina que ejerce
su autoridad dentro de su ámbito territorial (comunidad, aldea, caserío) en
coordinación con las rondas vecinas de su zona, distrito o provincia, en los
casos o problemas que lo ameriten.
Las rondas pasaron de ver casos de seguridad a la
resolución de todo tipo de conflictos y problemas, teniendo como trasfondo la
lógica de la reciprocidad andina y la búsqueda de la armonía comunal. Casos que
eran ventilados durante años y con mucho gasto de dinero y tiempo por parte los
campesinos en las instancias judiciales, con las rondas los resolvían en horas,
en el lugar de los hechos (especialmente si se trata de problemas de tierras),
con todas las partes involucradas y con presencia de la comunidad, garante del
cumplimiento de los acuerdos. Igualmente, las RC han visto problemas y
conflictos nunca atendidos por el Estado, como robos menores, demandas por
alimentos cuando no hay pruebas formales de filiación, conflicto de familias,
maltrato de mujeres, denuncias por amenazas o daños de brujerías, entre otros.
En los problemas de familia, tierras y otros conflictos tratan de atender los
intereses de ambas partes con el objetivo de que las víctimas reciban alguna
forma de reparación o compensación y que los infractores “se reintegren a la
comunidad”. Siempre cierran los arreglos con una “acta de arreglo” o “acta de
esclarecimiento del problema” o acuerdo de algún tipo, en el que estampan su
firma o huella digital tanto las personas directamente implicadas como sus
familiares cercanos (como un mecanismo de prevención de conflictos) y las
autoridades ronderas presentes. Cuando el problema es grave e involucra varias
estancias también están presentes autoridades de las mismas que igualmente
ponen su firma y sello.
Las RC aplican una lógica restitutiva en los casos de
robo, abigeato o daños obligando a los abigeos o agentes dañinos a devolver lo
robado y reparar el daño. A los infractores tanto de hechos dañinos como a los
que incumplen acuerdos, aplican como sanciones trabajar durante el día en
alguna obra comunal y rondar durante la noche pasándolos de base en base cada
24 horas (como en Jaén) o cada tres días (Huaraz). Entre las penas que aplican
también hay algunas formas de castigo físico aprobadas en asambleas, que los
ronderos llaman “hacer física” (ejercicios como “hacer ranas” y otros) y
“castigo de masas” (alguna forma de castigo físico aplicado por los familiares
o las mujeres) [12], que ha
sido reemplazado cada vez más por trabajo comunal y ronda. Expresamente
rechazan en sus reglamentos “la tortura”, la desaparición y pena de muerte.[13]
El objetivo central de la justicia rondera sigue siendo la reparación de las
víctimas y la reintegración del ofensor, su “arrepentimiento” por los daños
causados, que “comprenda su error” y no continúe realizando daños: “tiene que rondar para que vea como sufrimos
de noche rondando, para comprenda nuestro sacrificio, y él no siga en su
error”. En casi todas las estancias las rondas se jactan de que “los peores abigeos se han convertido en los
mejores ronderos”.
Expansión de las Rondas
El efecto demostración de la eficacia de las RC en el
combate del robo y la solución de otros problemas comunales dio lugar a una
rápida extensión del modelo entre fines de los setenta y la década del ochenta,
cubriendo muchos departamentos del país e involucrando unos 400 mil comités
locales[14].
De hecho, el movimiento rondero constituyó el movimiento campesino más dinámico
del país entre mediados y fines de los ochenta. Al expandirse la forma de
organización rondera a lugares donde había comunidades campesinas, como Piura,
Huaraz, y luego Cuzco, Puno, y regiones de la selva las RC se constituyen en el
órgano de justicia de las comunidades campesinas, obligándolas a dinamizarse.
Pero además, la coordinación de rondas de diversas comunidades y estancias ha
posibilitado la creación de instancias supracomunales de justicia. A inicios de
los noventa el gobierno de Fujimori dio decretos de militarización de las
rondas aun en zonas donde no había violencia política, con la consiguiente
represión de las rondas que no aceptaban militarizarse. Al caer el régimen de
Fujimori empieza a haber una nueva recuperación.
La
recreación de una nueva identidad comunal andina.
La
organización colectiva en general, pero particularmente la justicia rondera ha
permitido a la población organizada en rondas crear una identidad
“campesino-rondera” y tener orgullo de ella, como no se veía antes: “somos campesinos de poncho y llanque, pero
nuestra justicia es verdadera y no como en la ciudad, que apoyan las malas
injusticias y al inocente lo hacen caer” (dirigente rondero de Chota). Esta
recreación o reinvención de la identidad se basa en elementos andinos típicos
como la reciprocidad, la importancia de los lazos familiares y comunitarios,
ciertas instituciones y valores, así como en elementos nuevos como la
participación democrática universal, el concepto del control de las “masas”, el
“asambleísmo”. La cultura legal y
política rondera tiene como conceptos clave la discusión y votación en
asambleas, la elección anual de cargos, la revocación de corruptos en cualquier
momento. Ahí radica la legitimidad y la fuerza de la organización rondera, las
cuales se alimentan recíprocamente. Hacia afuera reclaman participación y ser
tenidos en cuenta, sin subordinación “ya
no tenemos que sacarnos el sombrero y agachar la cabeza ante cada autoridad”.
Relación con autoridades estatales
En el ámbito comunal (estancia, aldea), por lo general
las Rondas han integrado como parte de su estructura de autoridades al Teniente
Gobernador, quien es un campesino más, pero nombrado como representante del
Ejecutivo, al agente municipal y al juez de paz. Cuando las RC son la autoridad
comunal (estancia, caserío, aldea), todas las autoridades se someten a la
asamblea comunal, donde se toman las decisiones más importantes. Por lo
general, es la asamblea la que elige a las autoridades locales mencionadas,
designación que luego recibe formalización oficial.
Los problemas de las RC suelen empezar cuando se sale del
ámbito comunal. En general, los jueces y fiscales consideran que la actuación
rondera está fuera del marco legal y que no tienen competencia para administrar
justicia, detener a abigeos ni aplicar sanciones. En gran parte de casos, las
denuncias contra ronderos son hechas por los abigeos (o sus familiares) pero
las autoridades judiciales les dan curso por su cultura legal monista y
por sentirse amenazados por esta nueva forma de justicia que pone en tela de
juicio su actuación. Cientos de dirigentes ronderos han sido perseguidos y
procesados por delito contra la libertad individual, secuestro, lesiones,
delito contra la administración de justicia, entre otros, especialmente a
inicios de los noventa. Sumándose a ello la militarización de las rondas a
partir del Decreto 002-93 de Fujimori.
Tipos de rondas
Actualmente hay tres fenómenos sociales que se
autodenominan Rondas Campesinas autónomas
(RC): 1) En estancias o
caseríos donde no hay comunidades campesinas así reconocidas, las RC
constituyen la autoridad comunal para el gobierno local, la
administración de justicia, el desarrollo local, la representación y la
interlocución con el Estado (funciones que cumplen las comunidades campesinas),
2) donde hay comunidades campesinas (CC) o nativas (CN), las RC son el órgano
de seguridad y justicia de las mismas (existiendo comunidades CC y CN que no
tienen rondas), y 3) En el nivel zonal, distrital o provincial, las RC son
instancias u organizaciones supra-comunales para atender problemas de justicia
y organización.[15] No estoy incluyendo los Comités de
Autodefensa en tanto sus objetivos eran más bien de carácter transitorio,
vinculado a la estrategia contrainsurgente y dependientes del Ejército.
Las rondas de CC y CN, al ser órganos de las mismas no
requieren de reconocimiento constitucional ni legal específico pues gozan de la
personalidad jurídica y reconocimiento de las mismas. Las rondas que requieren reconocimiento
legal son aquellas que constituyen la forma autoridad comunal andina donde no
hay propiedad colectiva de la tierra y por ende no se ha reconocido comunidades
campesinas, pero que sociologicamente tienen una identidad colectiva andina.
Luego
de una década de existencia y mucha lucha, en 1986 se dio la ley 24571 que
reconoce a las Rondas campesinas
pacíficas, democráticas y autónomas como organizaciones destinadas al
servicio de la comunidad, el desarrollo y la paz social, teniendo además como
objetivos la defensa de sus tierras, el cuidado de su ganado y demás bienes. Y
establece que su estatuto y reglamento se rigen por las normas que establecen
la Constitución y el código civil para las comunidades campesinas. La ley
24571, al indicar que las rondas deben regularse por las normas que rigen a las
comunidades campesinas, si bien no las convierte en comunidades campesinas, sí
reconoce la naturaleza comunal de las rondas. La Constitución, al referirse a
las comunidades campesinas, garantiza su autonomía organizativa.
La
emisión de la ley 24571 permitió reducir en gran modo la represión policial y
judicial que sufrían las autoridades ronderas. Sin embargo, dado que menciona
que las autoridades políticas deben acreditar a los miembros de las RC, dichas
autoridades, pertenecientes al partido de gobierno (APRA), sólo acreditaban a
RC vinculadas al mismo, fomentando el divisionismo entre las RC. En 1987, el Gobierno de Alan García emitió
el Decreto Supremo 012, del Sector Interior,
buscando corporativizar y subordinar a las RC ante la policía. Este
decreto tuvo un rechazo unánime por parte de las RC, así como de los Obispos de
las regiones con mayor presencia rondera, Monseñor Dammert y Mons. Cantuarias
de Cajamarca y Piura, respectivamente, y no pudo ser aplicado. Inclusive
algunas rondas interpusieron acciones de amparo contra dicho decreto.[16]
Como
la ley no otorga funciones jurisdiccionales expresas a las RC, continuaron los
casos de ronderos procesados por los presuntos delitos ya mencionados
(usurpación de funciones, privación de libertad, abuso de autoridad,
coacciones, etc.). Como ejemplo, entre 1992 y 1993 había más de 100 órdenes de
captura contra dirigentes ronderos de Bambamarca, Cajamarca. Y cuando se produjo
una ola de secuestros en Lima, la capital, se cambió la tipificación y
penalidad del delito de secuestro, sobrecriminalizándolo. Ya no se requería el
móvil económico en el tipo, bastaba alguna forma de restricción de la libertad,
y la pena de prisión fue elevada drásticamente. En el caso particular de
Bambamarca, para seguir con este ejemplo, muchos dirigentes fueron detenidos,
otros huyeron o se escondieron. Ello, entre otros factores, acarreó el
debilitamiento de la organización. Entonces nació la demanda de una reforma
constitucional que expresamente les dotara de función jurisdiccional. La
represión de las rondas se agudizó con el Decreto 002 de militarización de las
rondas expedido por el Gobierno de Fujimori a inicios de 1993, que las obligaba
a someterse al reglamento de organización y funciones de los Comités de
Autodefensa, subordinados a los mandos militares. Las Rondas que se resistieron
a la militarización no fueron reconocidas por los prefectos (como el caso de
Bambamarca) y fueron perseguidas judicialmente por terrorismo, usurpación de
funciones y otros delitos (como en San Marcos, Cajamarca, o las Rondas del
Callejón de Huaylas, Huaraz). La demanda de reconocimiento constitucional fue
expresada por dirigentes ronderos en diferentes encuentros y su articulación y
difusión contó con el apoyo de diversos sectores, entre ellos ONGs de derechos
humanos, la Iglesia Católica y la Mesa de Pluralidad Jurídica y Derecho
étnicos.[17]
II.
Análisis del modelo
pluralista reconocido en la Constitución de 1993 y el Convenio 169 de la OIT.
1.
Contexto de la reforma:
En la última década del s. XX destacan dos tendencias
tanto en el ámbito internacional como nacional. De una parte, surge un nuevo
modelo de gestión de la multiculturalidad que podríamos llamar pluralista. Se da en el contexto del cuestionamiento internacional a
los Quinientos años del “Descubrimiento/ Invasión”, la adopción del Convenio
169 de la OIT, movimientos de reivindicación de derechos de los pueblos
indígenas, y las reformas constitucionales en más de una quincena de países en
Latinoamérica.[18] Lo central
de estos cambios es que cuestionan los binomios Estado-Nación y Estado-derecho.
Se quiebra la idea de que el Estado representa una nación homogénea, y pasa a
reconocerse la diversidad cultural, lingüística y legal. Al cuestionarse el
monopolio de la producción jurídica por el Estado, se admiten diversos grados
de pluralismo legal, reconociéndose a los Pueblos y comunidades
Indígenas/campesinas el derecho de tener su propio derecho, autoridades, y formas
de justicia.[19] La otra
tendencia internacional es el modelo socio-económico llamado “neoliberal” que
se basa en promover mecanismos de desregulación para facilitar las
transacciones internacionales, librándolas a las reglas de la competencia y el
mercado. Se abandona la idea de un estado proteccionista, de bienestar.
Ambas tendencias tienen un correlato en Perú. La
reforma del Código Penal de 1991 (art. 15), algunos artículos de la
Constitución de 1993 (art. 2,19 y 149), y la ratificación del Convenio 169 de
la OIT, reflejan dichos cambios y la adopción –aunque contradictoria con otras
normas- de derechos de los pueblos indígenas, el reconocimiento de la
diversidad cultural y el pluralismo legal. Pero, simultáneamente, el Gobierno
introduce un modelo “neoliberal” en la reforma constitucional y en las
políticas socio-económicas, así como mecanismos autoritarios de manejo de la
cosa pública. En esa línea, la Constitución abandona la noción de “territorios”
y elimina la inalienabilidad de las tierras comunales, que todas las
Constituciones habían reconocido desde 1920. Ello se dio para facilitar la
compra de tierras por las empresas transnacionales (interesadas en explotar
nuevamente productos primarios) y supuestamente para favorecer el acceso al
crédito bancario a través de la hipoteca de la tierra[20].
Como las reformas legales se dan en un contexto
políticamente autoritario y de utilización de la población indígena/campesina
para el combate anti-terrorista, el reconocimiento constitucional de los
derechos indígenas, el pluralismo cultural y legal, se queda en el papel, no se
implementa institucionalmente, y ni siquiera se difunde, a diferencia de las
reformas neoliberales, que sí tuvieron eficacia instrumental.
No obstante la falta de implementación de las
reformas de carácter pluralista y su co-existencia con normas contradictorias,
ellas son parte de la normativa nacional y tienen fuerza vinculante, como la
ratificación del Convenio 169 de la OIT, el reconocimiento constitucional de la
diversidad cultural y el pluralismo legal. En un nuevo contexto democrático
requieren ser interpretadas y aplicadas desde una perspectiva pluralista y
progresiva. Ahora que se discute una nueva reforma constitucional debe buscarse
el afianzamiento de los avances realizados y la superación de las
contradicciones y limitaciones existentes.
2. Análisis del Reconocimiento del Carácter Pluricultural de la
Nación
En una fórmula inspirada en la
Constitución Colombiana de 1991, la Constitución de 1993, en su Art. 2,19, incorpora
un punto de quiebre respecto del concepto monocultural de Estado-Nación mediante el cual
el Estado reconoce que la nación tiene una composición multicultural y
multiétnica. El reconocimiento de los Pueblos Indígenas como sujetos políticos
(y no como meros objetos de políticas de asimilación o integración) que hace el
Convenio 169 de la OIT, permite que se supere la visión de que el Estado sólo
representa a un pueblo y una cultura.
Textualmente,
el Art. 2,19 de la Constitución, dice:
“Toda persona tiene derecho: A su
identidad étnica y cultural. El Estado reconoce y protege la pluralidad étnica
y cultural de la nación”.
La
Constitución instituye el derecho individual
a la identidad diferenciada, y el derecho colectivo
de las diferentes culturas y grupos étnicos a recibir respeto y protección
del Estado. Como titulares del derecho colectivo aparecen los grupos étnicos y
otros colectivos culturales, al margen de su estatuto legal.[21]
Por los verbos utilizados, “reconocer” y “proteger”, el Estado no sólo admite
que exista la diversidad étnica y cultural, sino que se obliga a proteger la
misma. Esta obligación del Estado cubre funciones negativas, como evitar la
criminalización de la diferencia cultural, y funciones proactivas destinadas al
desarrollo de las diversas culturas y etnias. De este marco se desprende una
nueva configuración institucional de carácter pluricultural destinada al
fomento de los diferentes grupos étnicos y culturales, así como de sus propias
expresiones culturales, lingüísticas, formas de organización, instituciones,
costumbres, y sistemas normativos. En correspondencia con el reconocimiento de
la pluralidad cultural, la Constitución también oficializa los idiomas
indígenas y reconoce derechos específicos a las comunidades campesinas y nativas.[22]
Igualmente, reconoce el derecho consuetudinario y la jurisdicción especial
(justicia campesina e indígena).
Otra
consecuencia del reconocimiento constitucional de la diversidad cultural es que
al estar garantizada como derecho carece de sustento legal el uso del sistema
penal para lograr la desaparición de tal diversidad. Igualmente carece de
sustento legal la represión de las personas que no se integran a la pauta
cultural dominante. El respeto de la diversidad cultural tiene como efecto directo
la descriminalización de los hechos culturales que podrían configurar hechos
punibles, como formas tempranas de unión conyugal, manejo ritual y social de
plantas que están en la lista de sustancias psicoactivas, tratamiento de la
salud no convencional, aplicación del derecho y la justicia campesina/indígena,
y hechos vinculados a la creencia en brujería y hechos sobrenaturales. Esto se
compatibiliza con el Art. 15 del Código Penal de 1991.
Por la
ratificación del Convenio 169 de la OIT, el Estado además reconoce una serie de
derechos a los Pueblos Indígenas (PI), a ser ejercidos en el plano interno
(autonomía interna) y en el plano externo (derechos de consulta y participación
en los asuntos públicos que les puedan afectar). De ese modo, los PI dejar de
ser objetos de políticas que dictan terceros y pasan a ser sujetos políticos.
3. El reconocimiento del Pluralismo Legal
en el Perú
Las dos normas fundamentales
que consagran un modelo de pluralismo legal interno son la Carta Constitucional
de 1993 y el Convenio 169 de la OIT, las cuales deben interpretarse
conjuntamente. Cabe anotar que como criterio interpretativo debe utilizarse el
Art. 35 del Convenio, el cual establece que priman las normas (o incluso
acuerdos nacionales –políticos-) que otorgan más derechos o ventajas a los PI.
El Art. 149 de la Constitución de 1993
señala:
“Las autoridades de las Comunidades
campesinas y Nativas con el apoyo de las Rondas Campesinas, pueden ejercer las
funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de conformidad con
el derecho consuetudinario siempre que no violen los derechos
fundamentales de la persona. La ley establece las formas de coordinación de
dicha jurisdicción especial con los Juzgados de Paz y con las demás
instancias del Poder Judicial.”
El
Convenio 169 de la OIT establece, entre otras disposiciones:
Art. 8, 2: Dichos pueblos deberán
tener el derecho de conservar sus costumbres e
instituciones propias siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos
fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos
humanos internacionalmente reconocidos. Siempre que sea necesario, deberán
establecerse procedimientos para solucionar los
conflictos que puedan surgir en la aplicación de este principio.
Art.9,1: En la medida que ello sea compatible con el sistema
jurídico nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos, deberán
respetarse los métodos a los que los pueblos
interesados recurren tradicionalmente para la represión de los delitos
cometidos por sus miembros.”
Objeto de
reconocimiento.
Lo
primero que se desprende del texto constitucional y el Convenio 169 de la OIT
es que hay un reconocimiento de tres contenidos mínimos: a) el derecho indígena/comunal,
que la Constitución y el Convenio llaman derecho consuetudinario. No se
trata del reconocimiento de un corpus fijo de normas, sino de la
potestad normativa o reguladora de los pueblos indígenas y comunidades; b) la
función jurisdiccional especial (JE), i.e., la potestad de impartir o
administrar justicia. Ello incluye la validez y eficacia de las decisiones de
la JE de modo autonómico, y c) el sistema institucional o de autoridades, o la
potestad de gobernarse con sus propias instituciones de autogobierno, incluidos
los mecanismos de designación, cambio y legitimación de autoridades propias.
Antes
de esta reforma constitucional sólo se definía como ley a la emanada por
los órganos estatales, y lo demás era considerado como costumbre. Las
costumbres, como una fuente secundaria del derecho, sólo eran admisibles a
falta de ley (estatal) y nunca en contra de ella (contra legem), en cuyo
caso podían constituir delito. Al reconocerse funciones jurisdiccionales a los pueblos
y comunidades indígenas/campesinas siguiendo su propio derecho y aplicado por
sus propias autoridades, se admite explícitamente la existencia de órganos
distintos al poder judicial, legislativo y ejecutivo para la producción del
derecho y la violencia legítima. Se reconoce entonces el llamado derecho
consuetudinario no sólo como fuente del derecho (estatal), sino como un
derecho propio que se aplica incluso contra la ley estatal, sólo bajo el techo
de los derechos humanos. Este tema fue explícitamente debatido en el Congreso
Constituyente: que el reconocimiento del pluralismo legal implicaba la
aplicación del derecho consuetudinario aún en contra de la ley, y por
eso es que esta norma merecía estatuto constitucional y no sólo legal.[23]
En
este sentido se pronuncian los constitucionalistas Bernales y Rubio. El reconocimiento de la jurisdicción
especial “permite el ejercicio de la función jurisdiccional por un órgano u
organización distintos al Poder Judicial, limitándose el principio de la unidad
y exclusividad del Poder Judicial para dicha función, consagrado en el inc. 1
del Art. 139” (Bernales, 1999: 682). Por lo tanto, cuando las autoridades
indígenas o comunales ejercen estas funciones jurisdiccionales los tribunales
ordinarios deben inhibirse de intervenir, so pena de actuar
inconstitucionalmente, anota Rubio[24].
La
Jurisdicción Especial (JE), como sistema de resolución de conflictos
indígena/comunal que actúa de acuerdo a su propio derecho y marco cultural,
tiene las facultades y competencia que los pueblos y comunidades implicados
quieran otorgarle. El reconocimiento legal (vía la Constitución y el Convenio
169) de la JE tiene como objeto evitar la colisión que ocurría entre el derecho
estatal y los derechos indígenas/comunales. Por lo tanto, desde una mirada
externa, el reconocimiento de la JE, incluye mínimamente las potestades que
tiene cualquier jurisdicción: Notio, Iudicium, Imperium o coercio.
[25]
Esto es, la potestad para conocer los asuntos que le correspondan, incluyendo
funciones operativas para citar a las partes, recaudar pruebas (Notio);
la potestad para resolver los asuntos que conoce, siguiendo su propio derecho (Iudicium),
y finalmente, la potestad de usar la fuerza para hacer efectivas sus decisiones
en caso de ser necesario. Ello comprende acciones que pueden restringir
derechos como ejecutar detenciones, obligar a pagos, a realizar trabajos, etc.
(Coercio o Imperium).
Los
actos de coerción personal derivados del ejercicio de la función jurisdiccional
especial (dentro de su territorio y siguiendo su propio derecho) no
constituyen, por definición, usurpación de funciones de la jurisdicción
ordinaria, o delito de secuestro, privación ilegal de la libertad ni ninguna
otra forma delictiva, como no lo son la captura, trabajo comunitario, prisión,
embargo, impedimento de salida que sufren las personas por orden legítima de la
jurisdicción ordinaria. Se trata, por propio reconocimiento constitucional, del
ejercicio de un derecho, del derecho de los pueblos y comunidades de ejercer
funciones jurisdiccionales. El ejercicio de un derecho no puede constituir por
tanto la comisión de un delito pues no sólo no está prohibido, sino que su
ejercicio está legitimado y protegido. En reiterada jurisprudencia la Corte
Constitucional de Colombia ha respaldado
estas facultades de la jurisdicción especial.[26].
Ello incluye claramente no sólo potestades coercitivas generales sino también
potestades punitivas específicas las cuales ya no están en manos de la
jurisdicción penal ordinaria sino de la jurisdicción especial o tradicional
(San Martín, 1999, 90-91).
Sujeto
titular del derecho
Interpretando
sistemáticamente el Convenio 169 y la Constitución de 1993, los sujetos
titulares del derecho de contar con una jurisdicción especial son los pueblos
indígenas y las comunidades andinas y amazónicas.
La
Constitución menciona tres formas de organización comunal que pueden ejercer
funciones jurisdiccionales: las Comunidades Campesinas (CC), las Comunidades
Nativas (CN) y las Rondas Campesinas (RC). A las dos primeras la Constitución
les reconoce además personalidad jurídica, tierras colectivas y una serie de
derechos históricos. Dichas figuras jurídicas fueron creadas por leyes de la
Reforma Agraria a principios de los setenta. El término Comunidades Campesinas
reemplazó al de comunidades indígenas, utilizado desde la Constitución
de 1920, y alude a los colectivos indígenas fundamentalmente asentados en la
serranía. Con el proceso de reforma agraria se expropiaron haciendas y se
constituyeron CC en muchas de ellas, iniciándose un registro masivo de CC. Con
la ley de Comunidades Nativas se buscaba proteger a los pueblos amazónicos,
especialmente frente a la creciente invasión de colonos. Las RC fueron
constituidas por iniciativa propia de los campesinos en la segunda mitad de los
70, justamente donde no se habían
constituido CC, cubriendo demandas de “comunalidad”: funciones de seguridad y
administración de justicia, gobierno local, e interlocución con el Estado. La
ley 24571 de 1986, les dio
reconocimiento como “organizaciones al servicio de la comunidad” y las homologó
parcialmente a las CC. Por la redacción del artículo 149 (“con apoyo de”) se
producen problemas interpretativos sobre el alcance de las atribuciones de las
RC. La ambigüedad en la redacción del texto[27]
y la falta de una interpretación progresiva y sistemática ha generado la
desprotección de las RC.
El
concepto de “Pueblos Indígenas” que utiliza el Convenio 169 de la OIT es más amplio
que el de “comunidades” que utiliza la Constitución y otorga más derechos y
ventajas a dichos pueblos, debiendo interpretarse la Constitución a la luz del
principio pro-indígena (art. 35 del Convenio 169). La Constitución otorga
facultades jurisdiccionales a tres figuras legales específicas, en cambio, el
Convenio las otorga a los Pueblos Indígenas. Para la definición de los mismos
ha de tenerse en cuenta la auto-identificación, más allá del estatuto legal del
colectivo indígena en cuestión. [28]
Ello implica, en primer lugar, que pueden gozar de dicho derecho (a la
jurisdicción especial) no sólo los colectivos nominados por la carta
constitucional, sino todos los colectivos que se autodefinen como indígenas,
con base en el derecho de autodefinición que consagra el Convenio 169 (Art. 1,
inc. 2). Cabe recordar que en el Perú el término “indígena” fue exitosamente
sustituido por el de “campesino”. Este término es utilizado como un
identificador socio-cultural y no sólo socio-económico. En segundo lugar, con
base en el concepto de “pueblos”, debe considerarse que gozan de dicho derecho
no sólo instancias comunales, sino también organizaciones de nivel
supra-comunal (grupos étnicos extensos, federaciones o los llamados “pueblos no
contactados”). Las propias Rondas Campesinas consideran que les es aplicable el
Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas.[29]
En síntesis, gozan del derecho de tener una jurisdicción especial: además de
los entes comunales mencionados por la Constitución, otros entes comunales no mencionados
por ella (o mencionados deficientemente como en el caso de las Rondas
Campesinas), y organizaciones supracomunales.
Competencias.
Competencia territorial.
El
texto constitucional tiene como eje de la Jurisdicción Especial la competencia
territorial. Es decir, que la JE tiene competencia respecto de los hechos o
casos que se presentan dentro del ámbito territorial de los pueblos indígenas,
comunidades campesinas, nativas o rondas campesinas.[30]
Y la eficacia de dichas decisiones es de alcance nacional.[31]
Para dar contenido al concepto de “ámbito territorial” es importante utilizar
el Convenio 169 de la OIT que define el territorio como “la totalidad del
habitat de las regiones que los pueblos ocupan o utilizan de alguna manera”
(Art. 13, 2) e incluye dentro de los derechos territoriales inclusive “las
tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan
tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de
subsistencia” (Art. 14, 1). El ámbito territorial no equivale entonces a
tierras de propiedad legal del pueblo indígena, comunidad o ronda, sino
al espacio geofísico que utilizan de alguna manera. Esto es importante porque
en el Perú no todas las comunidades tienen tierras tituladas o perfectamente
delimitadas, y actualmente la Constitución permite la venta de tierras
comunales sin que por ello desaparezca la comunidad como ente colectivo sujeto
de derechos. Las rondas campesinas de estancias y aldeas tampoco tienen tierras
de propiedad común pero si tienen espacios delimitados de actuación de acuerdo
al límite de la estancia, aldea o caserío (que es el espacio de las familias
empadronadas y que participan en las asambleas). Lo importante es que se trate
del espacio sobre el cual interactúan de alguna manera y por ende es ahí donde
se aplica el derecho y la justicia indígena/comunal/rondera. En este sentido se
ha pronunciado la Corte Constitucional de Colombia al establecer el precedente
de que el término territorio no solamente se refiere a la tierra de propiedad
legalmente reconocida, sino a la habitualmente ocupada por una comunidad
indígena[32] o a
“aquellas áreas poseídas por una parcialidad, comprendiendo en ellas no sólo
las habitadas y explotadas sino también aquellas que constituyen el ámbito
tradicional de sus actividades económicas y culturales” (Sentencia T-384 de
1994).[33]
Competencia material.
Dentro
del ámbito territorial propio (del pueblo indígena, comunidad o ronda), la
jurisdicción especial tiene competencia para conocer todas las materias que
juzgue conveniente, de acuerdo a su propio derecho, i.e. a su potestad
normativa. Ni la Constitución ni el Convenio establecen un límite en cuanto a
las materias o la gravedad de hechos que puede conocer el derecho indígena. Y donde
la ley no distingue, el intérprete no puede distinguir, recortar o reducir.
Esta amplitud es coherente con el hecho de que la jurisdicción especial se
aplica de conformidad con el derecho consuetudinario, que tiene su
propio modo de clasificar y reconstruir los hechos sociales desde sus propios
valores y categorías, que no necesariamente corresponden a las categorías del
derecho oficial. Esta amplitud se condice con el Convenio 169, que ilustrativamente menciona en sus diversos
artículos materias referidas a la propiedad y manejo de la tierra, los métodos
de persecución de delitos, la forma de organización social, política y
económica.
Antes
del reconocimiento constitucional de la jurisdicción especial, formalmente, las
faltas penales y los casos de menor cuantía civil eran de competencia de los
jueces de paz, y los delitos y casos de mayor cuantía civil eran competencia de
los jueces de instancia, de acuerdo a su especialidad. A partir de la Carta del
93 y la ratificación del Convenio 169, la jurisdicción especial es la
competente para ver todo tipo de casos dentro del ámbito territorial comunal,
estén o no tipificados por el derecho oficial, sean leves o graves, o sean
calificados como penales o civiles por el derecho oficial, ya que dicha jurisdicción
especial no se rige por la ley estatal, sino por su propio derecho. Si bien
todavía algunos autores consideran que las materias que puede conocer la
jurisdicción especial no pueden interferir con las que son de competencia de
los jueces de paz y otras autoridades judiciales[34],
una lectura más comprensiva del Art. 149 ha ganado terreno en la doctrina
nacional (Bernales, 1999, Rubio, 1999, San Martín 1999, Peña 1994, Yrigoyen
1994, 1995). Si la jurisdicción especial sólo pudiese conocer lo que no es de
competencia de la jurisdicción ordinaria, entonces prácticamente no podría
conocer ninguna materia ya que cualquier asunto puede caer en la competencia de
los jueces de paz (faltas y casos no graves) o de los jueces de instancia
(delitos y casos de mayor cuantía). Esta era la situación anterior a la de la
reforma del 93 y la ratificación del Convenio 169, que ponía en la ilegalidad
la justicia indígena y comunal. Justamente por ello es que se dio el
reconocimiento constitucional de la jurisdicción especial, ya que de otro modo
ésta no podría actuar sin violar la ley. El constitucionalista Marcial Rubio
aclara este punto al analizar el alcance del Art. 149 de la Constitución de
1993, en concordancia con la voluntad del legislador: "La función
jurisdiccional será ejercida de conformidad con el derecho consuetudinario.
Quiere decir esto que aplicarán las costumbres del lugar (...). Podrán aplicar
todo tipo de costumbre: las que llenan los vacíos de la ley y las que secundan
la ley porque son llamadas por ella (...) pero
también las que van contra la ley (tradicionalmente prohibidas en
nuestro derecho), y que son precisamente
aquéllas para las que sirve esta autorización.” (Rubio, 1999: 200).
El
penalista César San Martín también coincide con este punto de vista al señalar
que la jurisdicción especial (a la que también llama tradicional)
constituye una excepción a la jurisdicción ordinaria, y en tal caso es la
jurisdicción ordinaria la que no debe intervenir.[35] En este sentido se ha pronunciado la
jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia, reconociendo competencia
a la JE inclusive en casos de homicidios (Sánchez et. al., 2000, p. 132). Una
reducción externa de las materias que pudiese conocer la jurisdicción especial
iría en contra del reconocimiento constitucional y afectaría el cumplimiento
del Convenio 169 de la OIT. En todo caso, es la propia jurisdicción especial la
que podría, si así lo viese conveniente, delegar materias o casos para el
conocimiento de la jurisdicción ordinaria, o pedir el apoyo de la fuerza
pública. La carencia de argumentos jurídicos para fundamentar una posición
limitativa de las competencias jurisdiccionales de los pueblos indígenas
refleja la pervivencia de la concepción colonial de que los indios sólo
son competentes para conocer casos pequeños o marginales, sin afectar la ley
(estatal).
Competencia personal.
Para
la definición del ámbito de competencia personal que está bajo la jurisdicción
especial ha de tenerse en cuenta varios criterios. Los pueblos/comunidades
indígenas tienen derecho a tener su propia JE debido a su identidad cultural
diferenciada, y a su derecho a desarrollarse como colectivo, con control de sus
instituciones, dentro de su territorio. Sobre este tema se hacen varias
preguntas. En primer lugar, si todas las personas que están dentro del
territorio de los pueblos/comunidades indígenas/campesinas están sometidas a la
Jurisdicción Especial o sólo los indígenas. En segundo lugar, si la JE tiene
competencia personal extra-territorial respecto de indígenas. En tercero, si la
JE es voluntaria u obligatoria para los indígenas. En cuarto, si hay
excepciones en el caso de no indígenas.
En
primer lugar, los pueblos/comunidades tienen el derecho de ejercer la JE dentro
de su territorio, comprendiendo a todas las personas que se encuentren dentro
del mismo. Esto es claro en el texto
constitucional que prioriza el criterio territorial como delimitador de la JE.
Por ende todas las personas que se encuentran dentro del territorio del
pueblo/comunidad indígena/campesina están sometidas a dicha JE. Es obvio que
habrá materias en las que el titular de la JE no considere intervenir (ejem.
cuando los hechos no afecten a una persona o un bien de protección pública del
colectivo), aunque los hechos se
realicen dentro de su territorio. Esta
competencia del ente colectivo sobre los sujetos que se encuentran dentro de su
territorio es coherente con la lógica de funcionamiento de cualquier sistema
jurídico. Cabe tener en cuenta, además, que históricamente se ha mellado a los
pueblos indígenas al restarles poder frente a colonos o extraños, quienes
causando daños dentro de las comunidades han huido sin reparar los mismos. La
Constitución no busca repetir, sino superar dicha situación. Al tratarse de una
potestad de los pueblos/comunidades, compete a tal sujeto colectivo determinar
en qué casos va a intervenir o no; i.e. No se trata de una atribución de
los individuos el elegir la jurisdicción a la que quieren someterse en caso de
materias de interés público de dicha JE. Ello no significa, sin embargo, que
dicha jurisdicción pueda cometer arbitrariedades, pues siempre queda el
recurso, para indígenas/comuneros como para no-indígenas, de cuestionar actos
de la JE que pudiesen atentar contra sus derechos humanos, pero no la competencia
jurisdiccional misma en tanto se encuentren dentro del territorio
indígena/comunal y la JE considere de su competencia intervenir.
El
segundo fundamento es cultural. Es decir, las personas tienen derecho a ser
sometidas al sistema jurídico de cuyos supuestos culturales participan. Esto
está expresado por el Convenio 169 de la OIT en el art. 9,2,que señala el
derecho de los pueblos indígenas (PI) de aplicar sus propios métodos para la
persecución de delitos cometidos por sus miembros (Art. 9,2). De una parte ello
establece el derecho de los miembros de PI ante el Estado de ser juzgados por
sus propios métodos y no por el derecho estatal. Este derecho podría significar
que la JE tenga una aplicación extra-territorial para poder encargarse de los
miembros de PI que tuviesen conflictos aún fuera de su territorio, siempre que
sea de interés de la JE intervenir y no afecte intereses de terceros no
indígenas (salvo que éstos acepten someter el caso a la JE).
Ahora,
dado que el ejercicio de la JE es una atribución de los PI como colectivos y no
de los individuos, no es facultativo para las personas en tanto individuos, y
por lo tanto no están en condiciones de huir de su sistema cuando no les
“conviene” reparar una falta, trabajar o cumplir una sanción. En todo caso, al
ser la jurisdicción especial potestativa de los pueblos indígenas, tales –los
pueblos- sí están en la facultad de considerar qué casos juzgan directamente o,
incluso, en cuáles piden colaboración de la fuerza pública o la jurisdicción
ordinaria. La jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana es
consistente en este punto, al sostener que no son los individuos sino la
comunidad o pueblo el que tiene la potestad de jurisdicción, fallando que sus
miembros no pueden escaparse de ella cuando les conviene (para huir de una
sanción). La JE incluso tiene el derecho de contar con el auxilio de la fuerza
pública cuando algunas personas pretendan escaparse de la justicia indígena sin
reparar daños causados dentro de la misma[36].
También
con base en el criterio cultural, algunos no-indígenas podrían alegar no ser
juzgados por el sistema indígena sino por el estatal, dado que no participan de
dicha cultura. Como he mencionado líneas arriba, en principio, la competencia
de la JE es sobre todas las personas que se encuentran en su territorio si
afectan bienes de interés de la JE. Ello no impide que la JE desarrolle
criterios para atender situaciones de personas extrañas que no conocen las
normas de la comunidad así como formas de colaboración con la jurisdicción
ordinaria. Pero es una atribución de la propia JE, no un motivo para el
extrañamiento del sujeto de la JE.[37]
Sistematicidad
La
inclusión de la Jurisdicción Especial en la Constitución de 1993 (Art. 149) no
ha sido tan sistemática como en su homóloga colombiana. En la Constitución
colombiana de 1991, fuente de la peruana, claramente se establece dos tipos de
jurisdicción: a) la jurisdicción ordinaria (a cargo de los órganos de justicia
del Estado) y b) la jurisdicción especial (a cargo de los pueblos indígenas).
En la Constitución peruana no se hace esa distinción expresa, sólo se denomina jurisdicción
especial a la de las comunidades campesinas, nativas y rondas, debiendo
asumirse por vía interpretativa que la jurisdicción ordinaria sería la ejercida
por el Poder Judicial. Igualmente, como se ha dejado sin modificar el Art. 139
referido a las características de unidad y exclusividad de la función
jurisdiccional, habrá que hacer una interpretación sistemática y teleológica.
Cabe entender que dichas características (unidad y exclusividad) se aplican a
la jurisdicción ordinaria, pero no obligan a la jurisdicción especial, la cual
únicamente se rige por el principio de respeto de su propio derecho
consuetudinario y los derechos humanos, como señala Art. 149 de la Constitución
y el Convenio 169 de la OIT. Si la Constitución hubiera querido mantener la
idea de una única jurisdicción centralizada en los tribunales, el Art. 149 no
tendría sentido o devendría vacío. [38]
Tampoco se ha concordado el reconocimiento de las funciones jurisdiccionales,
normativas (por el reconocimiento del derecho consuetudinario) y
ejecutivas (por el reconocimiento de la aplicación de su derecho y justicia por
sus propias autoridades) con la
redacción de otros apartados de la Constitución. Igualmente falta adecuar
normativamente el conjunto de derechos reconocidos en el Convenio 169 de la OIT
y que algunos sentidos amplían los márgenes de actuación del derecho indígena y
la JE.
Límite/Marco:
Los Derechos Humanos
El Art.
149 de la Constitución y el Art. 8,2 del Convenio sólo establecen como límite
de la JE la no violación de derechos fundamentales ni humanos. De este modo,
quienes pretenden decir que la jurisdicción especial debe estar subordinada a
la jurisdicción ordinaria, o que no puede interferir con ella, o que debe estar
controlada o reducida, están haciendo una interpretación que no se condice con
el texto ni el espíritu del Convenio 169, la Constitución, ni los principios de
interpretación sistemática, teleológica y progresiva.
Incluso
en los casos de Colombia y Bolivia, en los que la fórmula constitucional limita
el reconocimiento de la jurisdicción especial (Colombia) o justicia indígena
(Bolivia) al respeto de la Constitución y las leyes, no se espera que la misma
no interfiera con la justicia ordinaria o la ley, tal como literalmente dice su
Carta. La Corte Constitucional
colombiana ha dejado sentado que si la jurisdicción especial tuviera que
respetar toda la Constitución y las leyes, devendría vacía, de tal modo que
sólo debe respetar lo que ella llama los mínimos fundamentales: el
derecho a la vida (no matar), integridad física (no torturar), libertad (no
esclavizar) y ciertos principios del debido proceso (previsibilidad), adecuados
a su cultura.[39] Líneas arriba he argumentado que el
ejercicio de funciones jurisdiccionales, con las restricciones de derechos que
pueda implicar (detenciones, investigaciones, sanciones, algunas formas de
coerción personal, etc.), al ser legítimas y legales, no implican la comisión
de delitos o violación de derechos humanos per se. Si una medida es
violatoria de derechos humanos debe ser analizada en sí misma, pero no lo es el
mero hecho del ejercicio de la jurisdicción especial por las autoridades
indígenas/comunitarias.
Interpretación Intercultural de los
derechos humanos.
Teniendo
en cuenta que el Estado reconoce constitucionalmente el carácter pluricultural
de la Nación con el correspondiente derecho a la diversidad cultural (Art.
2,19) y, además, el pluralismo legal (Art. 149) con el correspondiente derecho
a la jurisdicción especial, la definición e interpretación de los derechos
humanos no puede quedar en manos de una sola orientación cultural ni un solo
aparato institucional, sin peligro de violentar el derecho a la diversidad y el
reconocimiento del pluralismo. Los derechos humanos deben ser definidos e
interpretados con base en el diálogo intercultural. En primera instancia cualquier presunta vulneración de los mismos
debe ser tratada al interior de la JE. Y en ningún caso puede considerarse que
el mero ejercicio de la jurisdicción especial, cuando ella corresponda,
constituye una violación de DH -dado que su ejercicio constituye un derecho
constitucional-.
En
casos de presunto conflicto entre la JE y los derechos humanos no existe
ninguna disposición legal que obligue que todo caso deba pasar a la
jurisdicción ordinaria. El Convenio 169 de la OIT señala que deberán
establecerse procedimientos adecuados para resolver posibles
conflictos entre derecho consuetudinario y derechos humanos (Art. 8,2). Estos
procedimientos aún no existen, deben crearse en consulta con los pueblos
indígenas (Art. 6 del Convenio), y garantizar la interpretación intercultural
de los hechos y el derecho mismo, para honrar el reconocimiento constitucional
del derecho a la diversidad (Art. 2,19 de la Carta). Una propuesta podría ser
la conformación de tribunales mixtos o escabinados compuestos por jueces
estatales y autoridades comunitarias/indígenas/ronderas que resuelvan mediante
reglas de equidad los presuntos conflictos entre JE y derechos humanos (y no
con base en un solo derecho: el estatal o el derecho consuetudinario),
tratando de entender las diferentes posiciones (desde su propio marco cultural)
y promover arreglos para prevenir la violencia (atendiendo las demandas y
necesidades de todas las partes).[40]
El objetivo es que los pueblos y las autoridades indígenas/comunitarias no
queden como simples espectadoras de un ejercicio siempre ajeno del poder
jurisdiccional y sometidas pasivamente a la interpretación de los jueces
ordinarios, sino que se constituyan verdaderamente en autoridades
jurisdiccionales con todas las potestades que la Constitución les ha
reconocido. La construcción de un Estado Pluricultural debe partir del respeto
a la igual dignidad de los diferentes y basarse en el diálogo, la negociación.
En este sentido se pronuncia Will Kymlicka, uno de los máximos exponentes de la
teoría de la ciudadanía multicultural, al sostener que en situaciones de
multiculturalidad con presencia de pueblos indígenas, minorías nacionales o
culturas societales con un nivel de autogobierno, el sometimiento de los mismos
a un marco de derechos humanos no significa necesariamente que deban responder
a una ley nacional ni a sus tribunales, sino que podrían crearse tribunales con
participación equitativa tanto de la jurisdicción federal (nacional estatal)
como de dichos pueblos indígenas.[41]
La
Coordinación
La
Constitución del 93 establece que debe haber una ley de coordinación
entre la JE y los juzgados de paz y el sistema de justicia nacional. [42]
Esta fórmula se inspira en la Constitución de Colombia de 1991. Las demás
Constituciones que reconocen el derecho indígena/comunal también incorporan
fórmulas semejantes (Bolivia 1994, Ecuador 1998, Venezuela 1999). En primer
lugar, se trata de una ley de “coordinación” y no de “reglamentación” como
algunos han entendido erróneamente. Y la vigencia de la jurisdicción especial
no está supeditada a esta ley, como lo sostienen varios juristas (Rubio 1999,
Bernales 1999, Yrigoyen 1994, 1995), y ha esclarecido reiterada jurisprudencia
de la Corte Constitucional de Colombia, cuya Constitución es fuente de la
peruana.[43] En segundo
lugar, cabe subrayar que la palabra que usa la Constitución es coordinar, lo
cual establece una relación horizontal y no de control, revisión o alguna forma
de subordinación. Actualmente hay un modus operandi que pasa en algunos
casos por la subordinación, la confrontación y la violencia, y en otros por una
suerte de “convivencia pactada” de dejar hacer y pasar. Lo que se busca es
establecer un sistema de coordinación para la relación armónica y pacífica
entre la JE y la jurisdicción ordinaria en condiciones democráticas y no de
subordinación. Entre las necesidades de coordinación se encuentran el
establecimiento de reglas que permitan resolver conflictos de competencia,
mecanismos de cooperación y auxilio mutuo, entre otros. En tercer lugar, y
dentro de una lógica democrática de diálogo intercultural, la ley también
debería establecer los procedimientos para resolver presuntos conflictos entre
derechos humanos y JE. Pero esta función de coordinación no otorga por
anticipado una potestad a las autoridades de la jurisdicción ordinaria de
controlar o supervigilar a las autoridades de la jurisdicción especial, ni aún
bajo el argumento de supervigilar que la JE respete los derechos humanos, pues
constituiría una interferencia ilegal y una presunción de culpabilidad.[44]
En cuarto lugar, si bien la Constitución señala que la ley de coordinación es entre
la jurisdicción especial y la ordinaria (los juzgados de paz y las demás
instancias del sistema nacional de justicia) ello no necesariamente agota las
relaciones de la JE. En este sentido, la ley también tendría que regular
mecanismos adecuados de coordinación directa con otros entes públicos como la
Policía, el Ministerio Público, los gobiernos locales, los Registros Públicos
(por ejemplo para registrar decisiones
de la jurisdicción especial que modifican registros de la propiedad o el estado
civil). En quinto lugar, la ley debe hacer una adecuación normativa entre la
Constitución, el Convenio 169 de la OIT (suscrito con posterioridad) y el resto
de la normativa nacional, así como desarrollar aspectos que son deficientes o
no claros en la Constitución. Lo que de ninguna manera puede hacer la ley es
recortar o restringir derechos; sí puede ampliarlos o desarrollarlos. Por
ejemplo, en la ley debería ampliarse los sujetos titulares de ejercer la JE
teniendo en Cuenta el Convenio 169, que en este caso es más amplio que la
Constitución.
El
reconocimiento constitucional de la justicia comunal/indígena todavía sigue
siendo un discurso inaplicado, por varios motivos. Una razón fundamental ha
sido la política gubernamental durante la década pasada. El gobierno implementó
un modelo de instrumentalización militar de los pueblos/comunidades
indígenas/campesinas dentro de la estrategia contrainsurgente, por lo cual no
podía, simultáneamente, promover su autonomía. Dentro de un modelo de control
social total, el gobierno deliberadamente estableció mecanismos de control de
las organizaciones indígenas/campesinas aún en zonas donde no había violencia
política, buscando acallar toda organización autonómica y las protestas contra
su política económica. Por ende, tampoco estuvo interesado en difundir y menos
implementar los derechos indígenas consagrados en la Constitución y el Convenio
169. El gobierno consideraba peligroso el ejercicio de las funciones
jurisdiccionales autónomas, como ilustra la comunicación del
Vice-Ministro del Interior, Edgardo Solís Cano, al Vice Ministro de Justicia,
Hernán Ñopo: “Conocemos el peligro que
implica el ejercicio de la función jurisdiccional por parte de Autoridades
Comunales y Nativas, apoyados por Rondas Campesinas, sin embargo es factible concederle
atribuciones para ciertos actos privados y algunas faltas leves
codificadas en la ley”.[45]
(subrayado nuestro).
Otro motivo complementario es la resistencia de la
cultura judicial monista. A pesar de que la reforma constitucional tiene más de
8 años, al igual que la ratificación del Convenio 169 de la OIT, la judicatura
no ha utilizado prácticamente dichas normas para la protección de la actividad
jurisdiccional campesina/indígena. Hay un gran desconocimiento al respecto así
como una fuerte resistencia para aceptar el pluralismo legal. Durante la época
de la violencia política se utilizó incluso la denuncia por terrorismo para
perseguir la justicia campesina.[46] En la mayor parte de casos los jueces
simplemente no aplican el precepto constitucional y menos el Convenio 169 de la
OIT, [47] y en otros
han ensayado algunas argumentaciones para dicha inaplicación (que se necesita
una ley reglamentaria, que la detención de abigeos constituye violación del derecho
humano a la libertad individual, que los campesinos/ronderos sólo pueden
intervenir en casos menores y como apoyo a la justicia, pero no pretender
sustituirla, entre otros “argumentos”).
Como balance a la fecha, no sólo
la Judicatura no ha aplicado el art. 149 de la Constitución, tampoco el
Parlamento ha emitido normas de desarrollo Constitucional consultadas, en un
marco caracterizado por la cooptación de las instituciones por el Ejecutivo
(hasta la salida de Fujimori en el 2000). Igualmente hubo una falta de
articulación de propuestas desde la sociedad civil, y escaso desarrollo del
tema desde la Academia. La cultura jurídica dominante todavía está fincada en
el monismo legal y no ha sido capaz de
desarrollar una doctrina constitucional pluralista.
La vigencia efectiva del pluralismo legal y el ejercicio
autónomo de funciones jurisdiccionales por las autoridades indígenas y
campesinas, requieren de adecuación normativa, implementación institucional, un
desarrollo teórico del pluralismo, y profundos cambios en la cultura legal y
política. Pero estos cambios a su vez necesitan de un marco político
democrático, un modelo de desarrollo social con participación de los pueblos
indígenas, y el destierro del racismo y la ideología de la inferioridad de
los indios.
1.
Sobre la adecuación normativa
Tanto la Carta de 1993
(arts. 2,19 y 149), como el Convenio 169 de la OIT sientan las bases jurídicas
para el pleno reconocimiento del pluralismo legal en el marco de un modelo de Estado
pluricultural. Sin embargo, dichas normas no están exentas de contradicciones.
Y, más aún, las normas secundarias (leyes, códigos, reglamentos), muchas de las
cuales han sido emitidas antes de la reforma constitucional o sin tenerla en
cuenta. Aquí cabe, o reformas legales y constitucionales para salvar las
inconsistencias, o una interpretación sistemática que aplique el principio de
la unidad constitucional y el principio pro-pueblos indígenas que consagra el
Convenio 169 (art. 35).
En la Constitución de
1993 se aprecian dos tipos de inconsistencias, una de carácter político global
y otra de carácter técnico-jurídico. La primera se refiere a la contradicción
entre el modelo pluralista (por el cual se reconoce la diversidad cultural y,
el derecho y la jurisdicción indígena), de una parte, y de otra, el modelo
neoliberal de restricción de derechos sociales (como la negación del derecho a territorios
por parte de las comunidades, la alienabilidad de las tierras comunales y su
posible reversión al Estado bajo la figura del abandono), un esquema
centralista de gobierno, márgenes estrechos de participación política, sin
consideración de la multiculturalidad, y restricción de garantías y ejercicio
de derechos.
La otra inconsistencia
está vinculada a la técnica legislativa. El artículo 149 ha sido introducido de
manera asistemática y pareciera estar en contradicción con otros artículos de
la Carta, como los artículos 138, 139, 142, que deberían ser revisados en una
reforma constitucional. El art. 138 debería indicar que “la potestad de
administrar justicia emana del pueblo y se ejerce a través de la jurisdicción
ordinaria, por el Poder Judicial, y a través de la jurisdicción especial, por
las autoridades indígenas y comunales”, y no reducirlo a la primera afirmación
pues de ese modo niega la jurisdicción especial. El art. 139 debería modificar
el concepto de “unidad y exclusividad de la función jurisdiccional” y, en todo
caso, sujetar dichos principios a la jurisdicción ordinaria. También debería
modificar las excepciones. El llamado fuero militar propiamente es una
competencia específica pero no una jurisdicción, en tanto se somete en última
instancia a la jurisdicción ordinaria, en cambio el arbitraje y los medios
alternativos, en tanto pueden no ser revisados por la jurisdicción ordinaria sí
constituyen una excepción. Lo es también la jurisdicción especial
indígena/comunal, la electoral y la del Tribunal Constitucional. El artículo
142 debe añadir, ex profeso, que “no son revisables por la jurisdicción ordinaria
las decisiones de la jurisdicción especial”. Y, en todo caso, debe añadirse un
“procedimiento especial para resolver los posibles conflictos entre las
decisiones de la jurisdicción especial y los derechos humanos”. Así mismo, todo
el sistema de garantías debe ser readecuado a la existencia de la jurisdicción
especial, en tanto, por ejemplo, no sólo los jueces de la jurisdicción
ordinaria pueden ordenar detenciones sino también las autoridades de la
jurisdicción especial.
De otra parte, dados los
problemas de interpretación que hay en materia de rondas campesinas y su
deficiente reconocimiento normativo, debería incluirse claramente en la
Constitución el reconocimiento del ejercicio de funciones jurisdiccionales a
las rondas campesinas que constituyen la autoridad comunal del lugar, donde no
hay comunidades campesinas o nativas. Igualmente, dada su naturaleza de
institución comunal andina, debería incluirse el reconocimiento de los derechos
que corresponden a las comunidades campesinas y pueblos indígenas en lo que les
sea aplicable, como lo demandan las propias rondas en su propuesta de
reconocimiento legal.
Debe haber una adecuación
normativa del Convenio 169 de la OIT tanto en el nivel constitucional como en
el de las normas secundarias. Este Convenio reconoce derechos a los pueblos
indígenas que no han sido suficientemente constitucionalizados, como el derecho
al territorio (arts. 13 y ss), la autonomía interna (2,b), la consulta (art. 6)
y la participación en los planes y programas nacionales que los puedan afectar
(art. 7). El mismo concepto de Pueblos Indígenas, que es más amplio que el de
comunidades, debe ser incorporado en la Constitución, que ahora sólo reconoce
personalidad jurídica a dos formas de organización comunal (comunidades
campesinas y nativas), dejando sin reconocimiento a otras figuras comunales
como las rondas campesinas, así como a grupos étnicos extensos, pueblos no
contactados, organizaciones supracomunales, entre otras. Debe
constitucionalizarse también, como principio de interpretación de normas, el
principio pro-pueblos indígenas que consagra el art. 35 del Convenio 169.
Igualmente merecen ser constitucionalizados otros derechos relacionados a la
administración de justicia en caso de que los indígenas/campesinos estuviesen
ante la la jurisdicción ordinaria. Entre ellos: a) el derecho de no ser
perseguido por la práctica de la propia cultural, ya normado en el art. 15 del
Código Penal. Ello, además, es una consecuencia del reconocimiento al derecho
de la diversidad cultural (art. 2,19); b) el derecho a la propia jurisdicción
especial (a fin de que los jueces reenvíen los casos a la jurisdicción especial
o no acepten procesos presentados ante la jurisdicción ordinaria de modo
malicioso); y, en el supuesto de que competa a la jurisdicción ordinaria
procesar a indígenas, c) el derecho de que se tome en cuenta la cultura y
costumbres de los mismos en los procesos legales (art. 10,2), y d) el derecho
de recibir penas alternativas a la prisión (art. 10,2 del Convenio 169).
En un segundo momento es
necesario hacer la adecuación normativa de la legislación secundaria para que
quede plasmado el modelo pluralista en todo el cuerpo legal (códigos, leyes,
reglamentos, etc.). Hay normas inconstitucionales que deben ser derogadas, como
las que militarizan las rondas campesinas y las comunidades
indígenas/campesinas. A su vez, faltan normas de desarrollo constitucional que
amplíen y hagan efectivos estos nuevos derechos. El derecho de autonomía
interna obligaría a modificaciones sustantivas en el Código Municipal, a fin de
reconocer el gobierno interno de los pueblos/comunidades indígenas/campesinas.
La instrumentación del derecho de participación obligaría a modificaciones en
normas sobre procesos electorales, gobierno local, descentralización. Para
todos estos efectos es imprescindible la consulta a los propios pueblos
indígenas, comunidades y organizaciones campesinas, para que dejen de ser objetos
de políticas y pasen a ser sujetos políticos.
Igualmente debe consultarse la Ley de Coordinación (entre
la jurisdicción especial, la ordinaria y otros entes del Estado). Si bien hay
algunas prácticas de coordinación entre autoridades comunales y estatales, no
se han institucionalizado mecanismos basados en el una concepción democrática y
pluricultural. Como parte de un proceso de consulta nacional se debería
preguntar por los mecanismos y problemas actualmente existentes, así como
respecto de las propuestas que tienen los pueblos/comunidades
indígenas/campesinas y las autoridades estatales sobre esta materia. En muchos
casos, las autoridades comunales señalan que ellas mandan oficios o muestran
actas de arreglo a los jueces y fiscales y estos no las toman en cuenta para
archivar denuncias o procesos judiciales, por el contrario, las utilizan para
criminalizarlos (por secuestro, usurpación de funciones, entre otros delitos).
De otra parte, en algunos casos la policía envía oficios “obligando” a las
autoridades ronderas a detener personas, pero cuando ellas lo hacen por su
cuenta las procesan por secuestro. Tampoco los registros públicos le dan la
validez a una decisión tomada al interior de una comunidad si no está notariada
o no proviene de un juez de la jurisdicción ordinaria. Es decir, se requieren
mecanismos claros de coordinación y cooperación democrática entre la
jurisdicción especial de una parte y, de otra, el sistema de justicia nacional,
la policía, la fiscalía, los registros públicos, las autoridades municipales y
el Ejecutivo.
Falta igualmente diseñar procedimientos consensuados
para resolver casos de presunta violación de DH por parte de la jurisdicción
especial, tal como señala el Convenio 169 de la OIT (8,2). No hay fundamento
para pensar que esto le corresponda de oficio a la jurisdicción ordinaria
porque no tiene supremacía constitucional sobre la jurisdicción especial.
Además, en tanto la Constitución garantiza el derecho a la diversidad cultural
y el ejercicio de funciones jurisdiccionales por parte de autoridades
comunales, tales procedimientos deben garantizar una interpretación intercultural
de los hechos y el derecho, y la participación de las autoridades indígenas/
comunales en la definición e interpretación de los derechos humanos. De ello se
desprende la necesidad de construir un concepto intercultural de los derechos
humanos porque no puede ser sólo una orientación cultural la que que monopolice
la interpretación los derechos humanos, en tanto todas las culturas tienen
reconocimiento constitucional (art. 2,19). Tampoco pueden ser sólo los jueces
de la jurisdicción ordinaria los que establezcan si se han violado o no los
derechos humanos, ya que los derechos humanos no son privativos de la justicia
estatal ni de la cultura occidental. Estos procedimientos deberían tratar de
tender puentes interculturales, y promover arreglos antes que la mera punición.
Dichos procedimientos deberían garantizar que tome en cuenta las percepciones
culturales, y los derechos y necesidades de todas las partes a fin de poder
arribar a acuerdos que consideren estas distintas percepciones de la realidad y
derechos.[48]
No obstante la falta de
estas normas, por los principios de interpretación mencionados (el principio de
unidad constitucional y el principio pro-indigena que consagra el art. 35 del
Convenio 169), la judicatura y los funcionarios públicos están obligados a
interpretar las normas -aún contradictorias o incompletas- dando primacía a los
derechos consagrados en la Constitución y los que más favorezcan a los pueblos
indígenas. La judicatura no puede dejar de aplicar la justicia ante vacíos o
incoherencias de la legislación.
2.
Implementación Institucional
Aún sin las normas de
desarrollo constitucional, hay muchos derechos consagrados en la Constitución y
el Convenio 169 que son de aplicación inmediata y requieren de implementación
institucional. Los funcionarios, de su parte, deben aplicar el Convenio 169 y
la Constitución por encima de sus reglamentos o las normas de menor rango que
regulan sus funciones.
El derecho a la jurisdicción especial puede
hacerse efectivo sin necesidad de reformas normativas incluso. Bastaría la
voluntad política de la judicatura y los funcionarios públicos. Aquí, el Ministerio Público debería instruir
a los fiscales para rechazar de plano denuncias contra autoridades de la
jurisdicción especial por usurpación de funciones, secuestro u otras basadas en
el mero hecho del ejercicio de la función jurisdiccional especial (y no en la
violación de derechos humanos). Igualmente, la policía debería ser instruida
para no ejercer la fuerza contra autoridades comunitarias por el mismo motivo.
La judicatura no debería abrir procesos penales contra las referidas
autoridades por los motivos expuestos. Es más, debería archivar todos los
procesos en curso contra autoridades indígenas/campesinas/ronderas referidas al
mero ejercicio de la JE. La Judicatura se debería inhibir cada vez que le
presenta un caso que compete a la JE y comunicar del mismo a la JE, para ver si
ésta manifiesta su intención de conocer dicho caso o si ya lo resolvió. Se
debería facilitar el ejercicio del derecho a la reparación judicial en todos
los casos de autoridades comunales condenadas o detenidas por el sólo hecho de
haber administrado justicia, en ejercicio de su atribución constitucional.
Como en Colombia lo hizo
la Corte Constitucional, en el Perú la judicatura podría desarrollar criterios
interpretativos de la Constitución que desarrollen el derecho a la jurisdicción
especial, la diversidad cultural, la consulta, el uso de los idiomas indígenas,
entre otros.
En los casos de indígenas
cuya competencia le tocase a la jurisdicción ordinaria, ésta debería considerar
la cultura y costumbres (art. 45 del Código Penal-CP), y eximir de pena cuando se trate de hechos
punibles basados en la cultura de los actores (art. 15 CP). Así mismo, en cumplimiento
del art. 2,19 de la Constitución y de los arts. 12 y 28 del Convenio 169,
debería preguntar por el idioma materno de los procesados y garantizar la
presencia de un intérprete y defensa profesional idónea. Para garantizar una
comprensión adecuada de la cultura, jueces y fiscales deberían convocar de
oficio peritos antropológicos y/o miembros de las comunidades para que les
expliquen sus costumbres, y no esperar que lo haga la defensa. Finalmente, en
el caso de condenar, los jueces deberían aplicar preferentemente penas
alternativas a la prisión como lo establece el art. 10 del Convenio 169. Todos
estos derechos son de aplicación inmediata.
Los abogados defensores
deberían tener formación respecto de la realidad y derechos de los indígenas y
ejercer esta defensa eficientemente.
La Defensoría del Pueblo
podría interponer acciones de garantía para proteger la libertad de autoridades
comunales detenidas o procesadas por el mero hecho de administrar justicia
según el art. 149 de la Constitución. Igualmente podría interponer acciones de
cumplimiento para que se efectivicen los derechos consagrados en el Convenio
169 de la OIT y en la propia Constitución referidos al respeto del derecho
indígena.
De otra parte, ninguna
autoridad militar debería obligar o presionar a las comunidades
indígenas/campesinas y rondas campesinas para que se militarizarse o subordine
de alguna manera a la policía o fuerzas armadas, bajo responsabilidad. Ninguna
autoridad política debería aplicar normas de rango inferior al constitucional.
Durante el régimen pasado, las autoridades políticas se negaron a acreditar a
las rondas campesinas autónomas, como lo ordenaba la ley 24571, y por el
contrario acataron una norma de rango inferior dada por el gobierno de
Fujimori, el DS 002 de 1993, que obligaba a las RC, inconstitucional e
ilegalmente, a adecuar su organización y funciones al reglamento de los Comités
de Autodefensa Civil. Y, en este caso las instituciones de control deberían
activarse, como la Defensoría del Pueblo.
La administración pública
en general y todas instancias vinculadas a la justicia en particular (policía,
cárceles, registros públicos) deberían procurar la implementación institucional
del derecho de hablar en el propio idioma, ya sea mediante la presencia de intérpretes
o personal bilingüe (art. 2,19 de la Carta). Igualmente se debería garantizar
el derecho de los pueblos/comunidades indígenas/campesinas y sus miembros de
contar con asesoría legal eficiente y por profesionales que conozcan los
derechos indígenas, su cultura, y preferentemente, hablen sus idiomas (art. 12
del Convenio 169 de la OIT).
Por la ratificación del
Convenio 169 el gobierno está obligado a desarrollar una acción coordinada y
sistemática para la protección de los derechos indígenas, con la participación
de los pueblos indígenas (art. 2,1). El ejecutivo podría implementar este
derecho mediante la creación de una instancia en la que participen
representantes de dichos pueblos, en primer lugar, para diseñar un modelo de
consulta y someter el diseño mismo a una consulta amplia -que pueda llegar no
sólo a los niveles de representación de segundo nivel sino de base-. Junto al
proceso de democratización que vive el país sería importante desatar un proceso
de Consulta Nacional sobre los derechos de consulta y participación, a fin de
institucionalizar canales de participación efectiva de la población
indígena/campesina en todos los temas que les afecte. Entre éstos, la ley de
coordinación entre la jurisdicción especial y la ordinaria.
3.
Desarrollo teórico y cambios en la cultura legal y política
Para la implementación
institucional de los derechos ya reconocidos o para la proposición de reformas
normativas que signifiquen un verdadero desarrollo de dichos derechos -y no una
limitación-, es necesario un profundo cambio en la cultura legal y política.
En primer lugar, debe
superarse el modelo político autoritario de tratar a los pueblos y comunidades
indígenas/campesinas como objetos de políticas antes que como sujetos autónomos
y a su vez partícipes en la vida nacional. Esta es la cara paternalista o
tutelar de una ideología de la inferioridad indígena que los presenta como
incapaces de saber lo que ellos mismos quieren o de poder determinarse y
resolver los problemas y conflictos que se presenten dentro de su territorio.
Esta ideología debe desaparecer. Un mecanismo efectivo para ello sería la
implementación del derecho de consulta y participación. Los mecanismos para
implementar este derecho, a su vez, deben ser consultados.
En segundo lugar, es
necesario un impresionante esfuerzo teórico y político para desarrollar una
doctrina legal pluralista que permee la enseñanza universitaria, la
jurisprudencia y el quehacer político. Esta doctrina pluralista debe hacer
frente a la concepción monista que sostiene que sólo es posible un derecho
dentro de un Estado. Igualmente es urgente un desarrollo teórico del Estado
pluricultural. Es necesario desterrar la identidad Estado-nación basada en la
premisa de que hay una sola cultura y una sola concepción de lo bueno y lo
moralmente aceptable en el país. Falta desarrollar la fundamentación del
derecho al uso y desarrollo de los idiomas indígenas, para fortalecer su propio
desarrollo cultural, y, de otro lado, el uso del castellano como un mecanismo
para garantizar la participación en la vida nacional, no de “integración” a la
cultura hegemónica.
Es necesario hacer un
esfuerzo de desarrollo doctrinario sobre la jurisdicción especial, el derecho
indígena o consuetudinario, los mecanismos de articulación democráticos en un modelo
de justicia plural. A la fecha, muy pocos constitucionalistas o penalistas se
han pronunciado sobre el tema y no hay trabajos profundos al respecto. Todavía
el sentido común legal piensa en clave de monismo jurídico y monoculturalidad.
Es vital recuperar los aportes propios de las diferentes formas de derecho y
justicia indígenas/campesinas para construir modelos teóricos que den cuenta
del pluralismo legal existente en el país.
Es necesario construir un
modelo de Justicia Plural que articule la jurisdicción ordinaria, la
jurisdicción especial y los mecanismos alternativos de resolución de
conflictos, dentro de un marco coherente, y sin somentimiento de la
jurisdicción indígena a la ordinaria. Igualmente debe desarrollarse una
concepción intercultural de los derechos humanos como marco del
pluralismo legal, antes que como “límite”. Ello implica el abandono de
la idea de “salvajes” o “peligrosos” que se asigna a los indígenas/campesinos.
También es necesario
hacer un esfuerzo para construir categorías interdisciplinarias que permitan el
desarrollo del pluralismo y el derecho a la diversidad. Algunos de estos temas
están vinculados al desarrollo teórico de las ciencias sociales en su conjunto.
Un ejemplo es el tema de la identidad cultural y la definición de pueblo
indígena. Estas definiciones tienen incidencia en las reformas legales, las
políticas institucionales y la interpretación jurisprudencial. El tema de la
identidad cultural es importante porque es uno de los fundamentos del
pluralismo legal, aunque no el único. Como dice Esther Sánchez (2000), el
indígena es “un ser en devenir”. En cambio, el concepto normativo de los
pueblos indígenas, si bien acepta la autodefinición, presupone una suerte
fijación, continuidad histórica o
“conservación” -incluso parcial- de estructuras del pasado. En el Perú, por
ejemplo, se debate si a quienes se autodenominan campesinos -y no indígenas-
les son aplicables los derechos reconocidos a los pueblos indígenas. Como decía
líenas arriba, hay colectivos que se autodenominan “campesinos”, en algunos
casos étnicamente mestizos, pero que tienen una identidad diferenciada con su
propia cultura legal e instituciones, como es el caso de las Rondas Campesinas
en algunas regiones. Y si bien dichas organizaciones reclaman se les aplique el
Convenio 169, algunos académicos las descalifican de la aplicación del Convenio
169 sobre Indígenas porque no han “conservado” los rasgos de otras poblaciones
indígenas. Un ejemplo interesante de un encaramiento progresivo en esta materia
es el caso de los “Métis” de Canadá. Los Métis son población mestiza pero con
una identidad cultural propia, y ha logrado que se le reconozca, a nivel
constitucional, la aplicación de los derechos que corresponden a los pueblos
indígenas. El legislador tuvo en cuenta el criterio de la autoidentificación
como cultura distinta (no necesariamente aborigen, dadas sus raíces
mestizas) y la aceptación por el grupo.[49]
Finalmente, un desafío insoslayable
para la vigencia del pluralismo es el destierro del racismo y la ideología de
la inferioridad indígena. Muchas limitaciones que se ponen al ejercicio de la
justicia indígena/comunal (y se aprecian en la interpretación judicial y los
proyectos de ley) no tienen sustento legal sino ideológico: la idea de que los
indígenas son incapaces para resolver casos graves o complejos. Es por ello que
se busca limitar la jurisdicción especial a casos intra-comunitarios, sólo
entre indígenas, de menor gravedad o cuantía, y cuando se trata de situaciones
conciliables, o que tocan bienes de libre disposición. Los indígenas/campesinos
en el Perú, como en otros países, han demostrado increíble capacidad de resistencia y creatividad -a pesar de su condición subordinada- para
resolver conflictos de diversas materias, ámbitos (trans-comunales, y no sólo
intra-comunales, entre propios y extraños), y gravedad, mediante mecanismos
consensuales pero también coercitivos.
4. Condiciones macro del
Pluralismo
Hay condiciones para la
vigencia del pluralismo legal que van más allá del plano jurídico y se engarzan
con el marco político y social global. Un modelo jurídico pluralista requiere
de un modelo político democrático donde se respeten las diferentes formas de
expresión social, cultural y jurídica. Ello supone fortalecer dos frentes. De
una parte, construir un modelo de autonomía interna que permita el desarrollo
de la propia cultura. Y de otra, el desarrollo de mecanismos de participación
externa en los diferentes niveles de toma de decisiones (regional, nacional),
que permita la articulación democrática de los diferentes pueblos, grupos y
culturas.
Otra condición clave para
la vigencia de un modelo plural, es un modelo de desarrollo económico social
que no convierta a los pueblos/comunidades indígenas y sus miembros en
ciudadanos de segunda clase, explotados económicamente, marginados
políticamente y discriminados socialmente. Mientras los pueblos y comunidades
indígenas/campesinos sigan estando por debajo del nivel de pobreza, sin acceso
a la participación en la vida política nacional, instrumentalizados militarmente cada vez que hay un conflicto
interno o externo, y sometidos a la expoliación de transnacionales, el
desarrollo integral de dichos pueblos estará seriamente comprometido. En ese
caso, el reconocimiento legal del pluralismo y el derecho a la diversidad
cultural sólo tendrán un significado simbólico, sin eficacia instrumental.
Aquí se ubican los
desafíos más profundos del pluralismo, cómo hacer coherente no sólo el discurso
legal al interior de la teoría jurídica, sino también con las políticas
socio-económicas, la práctica política y la cultura cotidiana.
REFERENCIAS
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Mas artículos de la misma autora
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[1] Publicado en: Defensoría del Pueblo: Hacia
una ley de rondas campesinas. Supervisión de la Consulta nacional. Lima:
Defensoría del Pueblo, 2 abril 2002 (Reunión entre congresistas y ronderos).
[2] Abogada, con Post-grado en Estudios
Antropológicos (PUC), Especialización en Derecho Indígena (UNAM-USAC), Master
en Sistema Penal y Problemas Sociales, y candidata a Doctora en Derecho (U.
Barcelona).
[3] Hay una situación de pluralismo legal cuando
en un mismo espacio social o geopolítico (como el de un Estado) co-existen
varios sistemas normativos (Santos, 1993 y 94). Lo mismo pasa con el tema de la
lengua o la religión.
[4] Tomo las ideas centrales de Yrigoyen (1993) y
(1998). Ver también: Starn (1999),
Gitlitz (1998) y Espinoza (1995).
[5] Cabe aclarar que las Rondas Campesinas
autónomas (RC) que surgieron a fines de 1976 en la sierra norte del país, constituyen
un fenómeno totalmente distinto a los Comités de Autodefensa (CAD) creados a
partir de los ochenta en la sierra centro-sur, en el marco de la estrategia
contrainsurgente, bajo dependencia de las fuerzas armadas, si bien algunos de
los Comités surgieron antes o al margen de la acción militar y se desarrollaron
con una cierta autonomía de ellas (Degregori et al 1996).
[6] Gitlitz y Rojas (1986).
[7] Ver las obras de Mons. José Dammert, Obispo
de Cajamarca por más de 25 años: (1983), (1988), (1989), Rojas, Telmo (1980),
Yrigoyen (1993).
[8] Como prueban los estudios para otras zonas,
aún sin propiedad colectiva de la tierra, la población andina ha sabido
reproducir sus relaciones de parentesco y reciprocidad en contextos de
haciendas y minifundio. Manrique (1988) y Golte (1980).
[9] Las bandas estaban vinculadas a la nueva
burguesía comercial de la costa formada por ex-gamonales, en componenda con
camioneros, camales, policías y otras autoridades estatales (Gitlitz y Rojas,
1986).
[10] Si se asiste o lee las actas de asambleas y
reuniones de rondas tanto ordinarias como extraordinarias, se puede ver que
tocan temas muy diversos a parte de los casos de robos o conflictos. También
discuten sobre la construcción de escuelas y obras comunales, la fiscalización
de “profesores faltones” o autoridades corruptas, la recolección de fondos para
ayudar a ronderos enfermos, la ayuda a comités de otras bases, la organización
de comisiones para entrevistarse con autoridades municipales y gubernamentales,
agendas para cursos de capacitación, entre otros.
[11] De hecho, los campesinos ronderos hablan de
“mi comunidad” y, si bien no comparten tierras comunales, sí son miembros de
numerosas redes de parentesco y reciprocidad. En estos casos, la organización
rondera es “la” organización comunal, y ha logrado desarrollar las funciones
sociales que cumple la organización comunitaria en el caso de las comunidades
campesinas.
[12] Entre éstos: baños en agua fría, ejercicios
físicos, “callejón oscuro”, o “pencazos” (golpes con ramas de aloe).
[13] Starn encontró que algunas rondas de Piura
aplicaban 4 azotes en casos graves, pero sostiene que no ha encontrado casos de
mutilaciones, ni castigos cuyo grado de aflicción sea comparable con las
torturas sufridas en sede policial o la cárcel. (Starn, 1999).
[14] Cálculo de Starn para los noventa (1999, p.
18).
[15] En lugares como Huaraz o Piura, las rondas
articulan comunidades y también caseríos o estancias vecinas.
[16] Informe verbal del Presidente de las Rondas
Campesinas de Jaén (Cajamarca). Chocas, marzo 2001.
[17] La fórmula propuesta por la Mesa incluía el reconocimiento del carácter pluricultural y multiétnico de la nación y el reconocimiento de funciones jurisdiccionales a autoridades de comunidades campesinas, nativas, rondas campesinas y grupos vecinales, atendiendo la realidad de pluralismo legal del país. Mesa de Pluralidad Jurídica y Derechos Étnicos (1993) en Desfaciendo Entuertos # 1 (1994).
[18] Van Coott (1999).
[19] En los casos de Ecuador y Bolivia el
movimiento indígena es fuerte y se hizo sentir en las reformas
constitucionales. En el caso de Colombia (1991), si bien la población indígena
es pequeña, se estableció un cupo de congresistas indígenas para dicha reforma,
lo mismo que ocurrió en Venezuela (1999). En el caso peruano, la reforma
constitutcional de 1993 se planteó en un contexto autoritario que no permitió
un debate público suficiente, no obstante los esfuerzos de algunos grupos, ni
se pudieron expresar ampliamente los sectores sociales interesados.
[20] Ver diario de Debates del Congreso Constituyente
Democrático (1993).
[21] Bajo la categoría sociológica de grupo étnico
podría comprenderse a los pueblos indígenas. Y en el caso de otros colectivos
culturales cabría incluir a aquellos que tienen una expresión institucional
-tomando la acepción de “cultura societal” que utiliza Will Kymlicka (1996)-
hasta colectivos que carecen de dicha expresión institucional pero que tienen
una identidad cultural propia.
[22]
La Constitución de 1933 supera la Constitución de 1979 con relación al
reconocimiento del pluralismo legal pero, por la introducción de políticas
neoliberales, restringe el derecho a la inalienabilidad de las tierras
comunales que consagraban las constituciones anteriores. Aparte, reduce el
ámbito en el que los idiomas aborígenes son oficiales a las zonas en las que se
hablan.
[23] Originalmente el tema fue
presentado ante el CCD por Fernando de Trazegnies, invitado para sustentar el
reconocimiento del pluralismo legal “(...)He escuchado algunas opiniones que
dicen que no se requiere de una norma constitucional, sino que bastaría que se
incorpore en el Código Penal, en la Ley de Comunidades Nativas, etcétera. Creo
que debe ser en la Constitución, porque tiene que poder ser aplicada
eventualmente contra la ley. Y esto me parece un punto muy importante. Creo
que no es solamente una norma que va a ser supletoria dentro del marco de la
ley occidental. Tiene que poder ser aplicada en algunos casos (...) contra la
ley.” (Diario de Debates CCD, 12.4.1993). Este planteamiento fue rechazado
por Chirinos Sotos y otros congresistas, pero en la reunión de la Comisión de
Constitución, a pesar de la resistencia de la congresista Martha Chávez,
finalmente primó el criterio de que era necesario reconocer funciones
jurisdiccionales a las autoridades comunales, con todo el poder que ello
implicaba, y que por ende esta norma debía estar en la Constitución. Y
se estableció que debería haber una coordinación con el sistema de justicia
nacional. “El señor MARCENARO FRERS.‑
(...) si no tuviera la función jurisdiccional no tendría ningún poder; es decir
si justamente la finalidad es de que esta institución tan propia, tan peruana
[las comunidades], pueda funcionar tiene que tener la facultad jurisdiccional
de lo contrario no tendría ningún valor; entonces, no es solamente un problema
de coordinación con el sistema judicial común, sino que tenga el poder
necesario para poder hacer justicia en los casos.” (Diario de Debates CCD, 23.6.1993).
[24] “También entendemos que cuando exista un
proceso de este tipo, los tribunales ordinarios deberán inhibirse, aún cuando puedan actuar de oficio, pues de
no hacerlo estarían actuando inconstitucionalmente contra este artículo (149)”. Rubio (1999: 208). (resaltado mio).
[25] Ver: Sánchez Botero y Jaramillo (2000, pp
130-131), quienes a su vez citan la Enciclopedia Jurídica Omeba en su
definición de Jurisdicción. Tomo XVII, p. 538-9, SA. Buenos Aires. Las autoras
explican que la Corte Constitucional de Colombia ha reconocido en reiterada
jurisprudencia el carácter de Jurisdicción que tienen los pueblos indígenas,
con todas las potestades mencionadas. Tomo de estas autoras las ideas que
siguen.
[26] “Esto implica que los pueblos indígenas
pueden tener personas encargadas de conducir a los renuentes ante las
autoridades judiciales de la comunidad, [tener] sitios de reclusión o castigo,
y también que pueden imponer penas restrictivas de la libertad y tener personas
que vigilen el cumplimiento de las penas de cualquier tipo. Además de los
límites que se derivan de los derechos humanos, la Corte no ha señalado otros.
Por el contrario, ha avalado la actuación de los indígenas en este
aspecto. Véase Sentencias SR-349 de
1996, T-523 de 1997, y SU-510 de 1998.” (Sánchez et al. 1999, p. 143). “En
el caso de los pueblos indígenas, el derecho de administrar justicia también
incluye el derecho de utilizar la fuerza física, teniendo como límite la
protección del derecho a la vida e integridad corporal”. Al respecto, la
Corte, mediante “sentencia T-349 de 1996... protegió la sanción del cepo...
(y) la sentencia T-523 de 1997 ... protegió la sanción del “fuete”... bajo la
consideración de que no constituían trato cruel inhumano ni degradante”.
(Sánchez, 1999, p. 142). Esta facultad también incluye el derecho de “impedir
la entrada o permanencia en su territorio de personas indeseadas (derecho de
exclusión de su territorio)” (Sentencias T-257 de 1993, SU-510 de 1998 y
T-652 de 1998), entre otros tipos de medidas y sanciones (Sánchez et al., 2000, p. 119).
[27] De las Actas del Congreso Constituyente Democrático
(23 de junio de 1993) se desprende, de una parte, el desconocimiento de la
realidad rondera por los congresistas, y de otra, la intención de otorgar
funciones jurisdiccionales a autoridades que tuviesen respaldo comunal y que no
fuesen transitorias. Ambas situaciones son ilustradas por la opinión de Fernando de
Trazegnies, invitado a tocar el tema de la jurisdicción especial ante los
congresistas. Sobre las rondas dijo "no es que me oponga a ellos, sino simplemente no conozco como funcionan (...).Yo diría que
todos aquellos que ejercen autoridad a nivel pequeño, autoridad con función
delegada del pueblo, lo cierto es que el
pueblo reconoce como autoridad, y yo creo que debería de tener esa función
jurisdiccional ...” (12 de abril de 1993, subrayado nuestro). Si los congresistas hubieran tenido en cuenta que la
mayor parte de RC justamente surgieron donde no había formalmente CC y que
aquellas cumplen las funciones de éstas, la redacción del texto constitucional
podría haber sido más amplio con relación a las RC.
[28] El art. 1,
inc. 1, literal b) del Convenio 169 establece que el mismo se aplica “a los
pueblos en países independientes considerados indígenas por el hecho de
descender de poblaciones que habitaban en el país o una región geográfica a la
que pertenece el país en la época de la conquista o colonización o del
establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conservan
todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas o
parte de ellas.” (sn).
[29] Así lo han expresado en sus propuestas de ley
de desarrollo constitucional del art. 149, en el Encuentro regional de
Bambamarca (Octubre 2000) y en el Encuentro Nacional (Chocas, 10-12 de marzo
del 2001). Ver proyectos en: Alertanet - Portal de Derecho y Sociedad www.derechoysociedad.org, Forum II
(http://geocities.com/alertanet/foros2b.html).
[30] La Corte Constitucional de Colombia ha
sustentado el mismo criterio: “En la sentencia ST-496 de 1996 (...) se afirma
que uno de los elementos de este fuero es (...) de carácter geográfico, que
permite que cada comunidad pueda juzgar las conductas que tengan ocurrencia
dentro de su territorio (...)”. (Sánchez et al. 1999, p. 132).
[31] “Por otro ha indicado que la validez de las
decisiones de la autoridades indígenas en todo el territorio nacional (por
ejemplo) ordenando a la policía nacional llevar al territorio indígena respectivo
a las personas que han escapado de las autoridades indígenas, para que la pena
impuesta se cumpla en territorio indígena. Véase Sentencia ST-349 de 1996.
(Sánchez et al., 2000, p. 133).
[32] “Así por ejemplo en la sentencia T-254 de
1994, a pesar de que la comunidad indígena no había legalizado aún la propiedad
sobre la tierra ocupada, la Corte consideró procedente el ejercicio de las
facultades jurisdiccionales dentro del territorio en el que estaba asentada la
comunidad.” (Sánchez et al., 2000, p. 133).
[33] Sánchez et al. (2000, p. 133).
[34] “[...] no compartimos la interpretación
[...] respecto de las facultades amplias que tendrían las autoridades comunales
para intervenir sobre cualquier materia, dado que ello sería desconocer las
funciones y atribuciones del juez de paz y de otras autoridades judiciales que
podrían ser competentes sobre los distintos conflictos que se presenten.” Lovatón,
David et al. (1999, p. 169).
[35] “Las infracciones penales son de
conocimiento de la jurisdicción ordinaria, que es la básica o común. Esta jurisdicción conoce todos los
procesos que no estén expresamente atribuidos a las otras, cuyos campos de actuación han de estar
casuísticamente señalados y constituyen excepción. Desde este punto de vista se
tiene, como ya se anotó, tres jurisdicciones especiales; en primer lugar, la
jurisdicción tutelar [menores]. En segundo lugar, la jurisdicción militar
[...]. En tercer lugar, la jurisdicción tradicional, dedicada a la aplicación
del derecho penal consuetudinario para las conductas penales que determina la ley,
cometidas por los integrantes de las Comunidades Campesinas y Nativas en su
ámbito territorial” (San Martín, p. 90-91). (negrita nuestra).
[36] En este sentido se ha pronunciado la Corte
Constitucional de Colombia. Para garantizar la potestad coactiva de la
jurisdicción especial indígena (ius imperium) ha ordenado a la policía
colombiana colaborar con las autoridades indígenas para capturar a quienes
salieron del territorio indígena tratando de evadir el cumplimiento de una
sanción: Sentencia ST-349 de 1996. Ver: Sánchez Botero et al. (2000, p. 142).
[37] Este punto es materia de discusión en la
jurisprudencia colombiana, así como en otros países y se busca tener en cuenta
si los extraños conocían o no las costumbres indígenas. En términos prácticos,
las comunidades aplican algunas reglas a extraños, especialmente en lo que se
refiere a reparación de daños, pero no otras que dependen de la participación
en la cultura de la comunidad. La pertenencia cultural es un criterio
importante para el juzgamiento de cualquier persona, de un pueblo indígena o
no, pero ello no debe utilizarse como pretexto para que los extraños busquen
eximirse de su responsabilidad ante hechos o daños causados en pueblos/ comunidades indígenas/campesinas como ha ocurrido
históricamente.
[38] Los Constitucionalistas Rubio (1999) y
Bernales (1999) dan cuenta de la falta de técnica legislativa y coherencia en
la redacción del art. 139, y la necesidad de una interpretación sistemática.
[39] Ver: Sánchez Botero (1998), y Sánchez et al.
(2000).
[40] En otros trabajos he planteado esta propuesta
(Yrigoyen 1994, 1995 y 1999). La conformación de estos tribunales mixtos no
excluye el apoyo de peritos antropológicos o comunitarios. Una propuesta
semejante ha sido planteada por las Rondas Campesinas en su Encuentro Regional
(2000) y Nacional (2001).
[41] Kymlicka cuestiona el supuesto que los
pueblos indios tengan que someterse a la Constitución o a tribunales federales, compuestos
exclusivamente por jueces no indios. Sugiere que se podría “acordar la creación
de un tribunal bilateral de derechos humanos (...), en el cual ambas partes
[estuviesen] equitativamente representadas”. (Kymlicka, 1996: 232-3)
[42] Planteo algunos contenidos posibles de una
ley de Coordinación en Yrigoyen (1994) y (1999).
[43] “El derecho a administrar justicia dentro de
su territorio y a regirse por sus propias normas y procedimientos (...) se
trata de un derecho de aplicación inmediata y que por tanto no requiere una reglamentación
del Estado colombiano para ser reconocido”. Sentencias de la Corte
Constitucional de Colombia: T-254 de 1994, C-139 de 1996, C-349 de 1996, T-496
de 1996 y T-23 de 1997. (Sánchez et al., p.118).
[44] Lovatón et al. (1999:169) interpretan la necesidad
de coordinación como una obligación de intervención: “Desde el punto de
vista constitucional, entonces, el juez de paz está en la obligación, también
de coordinar con las demás autoridades para la aplicación de los usos y
costumbres de la comunidad en concordancia con los derechos humanos.” La
“coordinación” no otorga un derecho a la jurisdicción ordinaria (jueces
de paz o de instancia) para controlar la jurisdicción especial, ya que
ésta no está sometida a aquella. En todo caso, según el Convenio 169, deberían
establecerse procedimientos especiales para solucionar presuntos conflictos
entre las decisiones de la JE y los derechos humanos, pero sin que constituyan
una forma de subordinación colonial.
[45] Ministerio del Interior, Oficio N°
129-97-IN-DVM/CA. Lima, 02/4/1997. Asunto: Administración de Justicia
Indígena”. Ref. Ofc. 111-97-JUS-VM de 20Mar). (Copia Informativa de AIDESEP).
[46] Un caso paradigmático es el de las Rondas
Campesinas de la Comunidad de Chalhuayacu en Huari, Ancash, reseñado en otro trabajo
(Yrigoyen 2000a).
[47] En otro artículo analizo la omisión de los
jueces de considerar el art. 149, incluso cuando ha sido alegado por la
defensa. Ver Yrigoyen (2000a)
[48] Líneas arriba he sustentado una propuesta
respecto de este tema, que podría ser la creación de tribunales mixtos
conformados por jueces estatales y autoridades comunales (Yrigoyen 1994, 1995,
1999). La propuesta de las Rondas Campesinas también va en este sentido
(Bambamarca 2000 y Chocas 2001).
[49] En 1982 se hizo una enmienda a la Constitución
del Canadá a fin de que incluyera a los “Métis” entre los pueblos aborígenes
del Canadá y les reconociera derechos que corresponden a dichos pueblos
(Sección 35,2), no obstante no ser un pueblo indígena propiamente, sino una
colectividad constituida a partir del mestizaje de miembros de las Primeras
Naciones, Inuit y europeos. El criterio utilizado es que los Métis mismos
consideran que tienen una identidad cultural propia y distinta al resto, que no
es ni indígena, ni occidental. (Borrows y Rotman, 1998: 465-497).