|
ALERTANET
EN DERECHO Y SOCIEDAD/ LAW & SOCIETY |
FORUM II: PROPUESTAS DE DESARROLLO
CONSTITUCIONAL y JURISPRUDENCIA:
DERECHO INDIGENA Y DERECHOS HUMANOS/
Indigenous law and human rights
Jurisprudence on Cultural Diversity and Indigenous Jurisdiction in Peru
Reseña: El texto analiza decisiones judiciales en casos de
indígenas amazónicos en los cuales los jueces se enfrentan ante situaciones de
diversidad cultural. En general los jueces todavía mantienen concepciones etnocéntricas
sobre los indígenas no obstante a veces utilizan al figura del error
culturalmente condicionado (art. 15 CP). Otro tema que aborda el artículo es la
actitud de los jueces frente a la jurisdicción especial indígena (art. 149 de
la Constitución). En los casos analizados, los jueces no aceptan las funciones
jurisdiccionales que la Constitución ha reconocido a las rondas campesinas y,
por el contrario, criminalizan a los campesinos que administran justicia
siguiendo sus propias pautas. Queda como reto la construcción de una cultura
judicial pluralista. Derechos:
todos los derechos pertenecen a su autora. Para cualquier forma de reproducción
comunicarse con ella raquelyf@hotmail.com
TRATAMIENTO JUDICIAL DE LA
DIVERSIDAD CULTURAL
Y LA JURISDICCIÓN ESPECIAL EN EL
PERÚ[1]
Raquel
Yrigoyen Fajardo (raquelyf@hotmail.com)
A
la Comunidad Campesina de Chalhuayacu, por su resistencia.
En
el Perú, la Constitución de 1993 ha reconocido el derecho consuetudinario y la
jurisdicción especial (la justicia indígena o campesina), como lo ha hecho la
Constitución de Colombia de 1991, de Bolivia de 1994 y de Ecuador de 1998[2].
Igualmente estos países han ratificado el Convenio 169 de la Organización
Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países
Independientes, el cual también reconoce el derecho consuetudinario. Sin
embargo, la cultura judicial peruana aún no ha hecho suyos los planteamientos
pluralistas de esta reforma legal y muchos jueces continúan criminalizando la
diferencia cultural y el ejercicio de la justicia campesina. Esta resistencia
de los jueces a admitir que ahora también los campesinos e indígenas tienen
formalmente las funciones que ellos poseen es expresada desde las categorías
del monismo jurídico[3]
y se da en el marco de un contexto político autoritario. Esto marca una gran
diferencia con el caso colombiano. A pesar de que la fórmula de reconocimiento
del derecho consuetudinario y la jurisdicción especial de la Constitución
colombiana es más limitada que la peruana, la judicatura, particularmente la
Corte Constitucional, ha desarrollado una importante jurisprudencia
interpretando desde una perspectiva pluralista la Constitución[4].
Uno
de los desafíos de la pos-reforma es la construcción de una cultura jurídica pluralista que permee
el comportamiento judicial. Otro desafío es de carácter más global y está
vinculado a la cultura política. El
reconocimiento de la potestad de los pueblos indígenas y grupos campesinos de
tener su propio derecho y de dictar derecho (iuris dictium), sólo cabe en un modelo de sociedad pluralista donde
tales pueblos y comunidades sean vistos como sujetos políticos y no como
objetos de políticas. Estas tareas están en la agenda jurídico-política
del país.
I. RECONOCIMIENTO
CONSTITUCIONAL DE LA DIVERSIDAD CULTURAL Y DEL PLURALISMO LEGAL
Antecedentes
Desde
la configuración de los estados latinoamericanos en el s. XIX, se instalaron en
la cultura jurídica la ideología del Estado-Nación y el monismo legal, asociados a la teoría del monopolio estatal de la
violencia legítima. El ideal de construir naciones culturalmente homogéneas, a
fuerza de negar la realidad plural y las culturas indígenas, fue parte del
proyecto político asimilacionista que
los legisladores plasmaron en la institucionalidad jurídica republicana. Se
identificaba “nación” con la idea de un solo pueblo con una sola cultura,
religión, idioma e identidad, el cual debía estar regido por una sola ley y
sistema de justicia. Se eliminó el sistema colonial de regímenes jurídicos
diferenciados para dar paso a una ciudadanía de individuos, formalmente libres
e iguales ante la ley. Los derechos colectivos a la tierra, así como la
cultura, idiomas, conocimientos, sistemas de creencias, normas, valores y
derecho indígena fueron desconocidos por la legalidad oficial, mientras que se
reforzaba la expoliación de tierras comunales, la explotación económica, la
marginación política y la discriminación de
facto de los indígenas.
Durante
el s. XX se introdujeron cambios al modelo descrito a partir de la Constitución
de 1920 que reconoció Alas comunidades indígenas” como sujeto colectivo, y, a
mediados del siglo, con el surgimiento del indigenismo integracionista y la reforma agraria de 1969 (dada en el marco de
un conjunto de reformas). En el
contexto de las reformas de fines de los sesenta y principios de los setenta,
se reconoció la existencia de la diversidad cultural indígena y se consagró el
respeto de algunos derechos colectivos específicos, como los idiomas
aborígenes, derecho a tierras y recursos naturales, y parcialmente la justicia
nativa (para casos menores). El objetivo de las reformas era terminar con el
modo oligárquico de producción económica y de reproducción social, e integrar a
los indígenas a la sociedad nacional y al Estado. A pesar de estas reformas, y
tal vez porque su preocupación central era el desarrollo y la integración, no
se cambió la matriz del modelo de Estado-nación ni del monismo legal. Es recién
en la última década del siglo que se cambia dicha matriz con el reconocimiento
constitucional del carácter pluricultural la Nación, y el pluralismo legal.
Reconocimiento Constitucional de
la Pluralidad Cultural.
En la
Constitución de 1993 se supera la idea decimonónica del Estado-nación, en el
sentido de que el Estado representa oficialmente la hegemonía cultural de un
solo grupo étnico y una identidad cultural. En el art. 2,19 se asume la
configuración pluricultural de la nación, abandonando la definición
monocultural, y se establece una nueva relación entre Estado y nación. Se
supera el modelo político integracionista que seguía valorando la cultura
hegemónica como "superior”, avanzada, "civilizada” y que, si bien
respetaba algunos aspectos de las otras culturas, esencialmente mantenía un
modelo paternalista En este sentido, en la Constitución de 1979 decía: "El
Estado respeta y protege las tradiciones de las Comunidades Campesinas y
Nativas. Propicia la superación cultural de sus integrantes”
(art. 161 in fine), mientras que en
la Constitución de 1993 se establece que “El
Estado respeta la identidad cultural
de las Comunidades Campesinas y Nativas” (Art. 89).[5]
Como
parte de este nuevo modelo pluralista, se instituye el derecho individual a la
identidad diferenciada, y el derecho colectivo de las diferentes culturas y
grupos étnicos a recibir respeto y protección del Estado. Textualmente, el art.
2,19 de la Constitución, dice: “Toda
persona tiene derecho: A su identidad étnica y cultural. El Estado reconoce y
protege la pluralidad étnica y cultural de la nación”. En el marco del reconocimiento de la
pluralidad cultural, el Estado garantiza derechos específicos a las comunidades
indígenas/campesinas y respeta su identidad cultural. También reconoce el
pluralismo lingüístico y el pluralismo legal.
Reconocimiento Constitucional de la
Pluralidad Legal
La idea
del monismo legal va aparejada a la teoría del monopolio estatal de la
violencia legítima y el modelo de división de poderes. Estas ideas, importadas
en el s. XIX, fueron consagradas en las Cartas constitucionales
latinoamericanas, las cuales establecen desde entonces que sólo los poderes del
Estado producen derecho y ejercen coacción: El Legislativo (o el Ejecutivo por
delegación) se instituye como la única instancia legitimada para producir
normas generales vinculantes para todos los ciudadanos, el Poder Judicial para
administrar justicia, y el Ejecutivo para organizar el orden. En consecuencia,
los ciudadanos sólo pueden producir normas vinculantes entre ellos dentro del
marco permitido por la ley. Y las costumbres sólo son admisibles a falta de ley
y nunca en contra de ella. Las costumbres contra
legem, incluso, pueden constituir delito. Desde este marco, el Estado no
sólo no reconoció sino que criminalizó la existencia de sistemas normativos
“paralelos” y el ejercicio de funciones de justicia que le disputaban dicho
monopolio. La ley peruana solo ha permitido una fisura parcial a este principio
al reconocer competencias de justicia a
las comunidades nativas, pero para casos de menor cuantía en lo civil y
de menor gravedad en lo penal[6].
El
monismo legal, a pesar de su falta de correspondencia con la realidad, ha sido
una de las ideologías y posturas políticas más defendidas por la cultura
jurídica. Su cuestionamiento,
proveniente desde las concepciones del pluralismo legal y la teoría de los
mecanismos alternativos de resolución de conflictos, se ha intensificado en la
última década. En el marco de procesos de reforma de la justicia, el Perú, como
otros países latinoamericanos, ha reconocido legalmente diferentes mecanismos
de solución alternativa a los conflictos, abandonando la idea del Estado como
único árbitro del conflicto social. Sin embargo, estos mecanismos sólo están
facultados para intervenir respecto de determinadas materias, cuantía, gravedad
de hechos y ámbitos del derecho.[7]
La
Constitución de 1993 quiebra el modelo de monismo legal al reconocer el derecho
consuetudinario y la jurisdicción especial, consecuentemente con el
reconocimiento de la pluralidad cultural de la nación, y sienta las bases de
una institucionalidad pluricultural. La fórmula nacional está inspirada en la
Constitución Colombiana de 1991. El texto del art. 149 es como sigue:
"Las
autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas con el apoyo de las Rondas
Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito
territorial de conformidad con el derecho consuetudinario siempre que no violen
los derechos fundamentales de la persona. La ley establece las formas de
coordinación de dicha jurisdicción especial con los Juzgados de Paz y con las
demás instancias del Poder Judicial."
El contenido de este artículo es
bastante amplio y se complementa con el Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos
Indígenas y Tribales en Países Independientes (ratificado en 1993), que también
reconoce el derecho consuetudinario. La Constitución reconoce a las comunidades
campesinas, nativas y rondas campesinas[8]
el ejercicio de funciones jurisdiccionales aplicando su propio derecho
consuetudinario y a través de sus propias autoridades. Es decir, hay un
reconocimiento de: a) la potestad normativa o reguladora de las comunidades
(campesinas, nativas y rondas), b) su potestad jurisdiccional o de resolución
de conflictos, y c) su propia institucionalidad o sistema de autoridades. A
partir de esta norma, no sólo el Ejecutivo está facultado para dar normas sino
que se reconoce la potestad especial de las comunidades para autorregularse; no
sólo el Poder Judicial puede administrar justicia, sino que se reconoce
funciones jurisdiccionales a la jurisdicción especial o justicia comunal, y no
sólo el Ejecutivo tiene potestad para controlar el orden y aplicar la ley, pues
pueden hacerlo también las autoridades comunales y ronderas como parte de su
derecho consuetudinario.
El derecho consuetudinario consiste en el
sistema de normas, valores, principios normativos, autoridades, instituciones y
procedimientos que permiten a los
pueblos y comunidades regular su vida social, resolver conflictos y organizar
el orden en el marco de su cultura y necesidades sociales. Tal derecho incluye
pautas antiguas o nuevas, propias o adoptadas, pero correspondientes al sistema
cultural de sus usuarios y percibidas como propias. También incluye las reglas
para crear o cambiar reglas. Es decir, el reconocimiento del derecho
consuetudinario no consiste en el reconocimiento de un corpus de reglas
estático, sino de la potestad de los sujetos titulares de crear y darse sus
normas así mismos.
La “Jurisdicción especial” constituye una
suerte de fuero para las comunidades
campesinas, comunidades nativas y rondas campesinas por el que sus autoridades
pueden ejercer funciones jurisdiccionales. Dichas funciones son las potestades
que tiene el órgano o poder jurisdiccional: conocer, juzgar, resolver
conflictos, definir derechos y obligaciones concretas, ordenar restricciones de
derechos ya sea como penas o medidas,
ordenar la prestación de servicios a la comunidad, la reparación de
daños y perjuicios, la disposición de bienes. Esta jurisdicción no está
obligada a seguir la legislación ordinaria sino que se rige por el derecho consuetudinario, pero debiendo
no violar los derechos fundamentales de las personas[9].
En
cuanto a la competencia material, la
Constitución no pone límite alguno en cuanto a las materias y la cuantía o
gravedad de los hechos que pueda conocer la jurisdicción especial. Tampoco lo
pone el Convenio 169 de la OIT, por lo cual la jurisdicción especial está
legitimada para conocer todo tipo de casos y de toda cuantía o gravedad. En
cuanto a la competencia territorial, la jurisdicción especial tiene plena
competencia dentro del ámbito territorial de las comunidades campesinas y
nativas, y rondas campesinas. Sobre la competencia personal, la Constitución no
hace mención alguna ni establece que sólo se refiera a campesinos y nativos,
sólo menciona el criterio territorial. Por lo tanto, incluso cabe interpretar
que la jurisdicción especial podría conocer casos ocurridos dentro de su ámbito
territorial que involucrasen no-indígenas, no-comuneros o no-ronderos. Con ello
se evitaría que no-indígenas realicen hechos dañinos en las comunidades y luego
aleguen la aplicación de la justicia estatal en vez de la indígena, a sabiendas
de que la justicia estatal tiene escasa presencia territorial y podría ser
manipulada a su favor más fácilmente que la justicia comunitaria. En cualquier
caso, tanto los miembros de dichas comunidades, como los no-miembros, tienen el
derecho de que se respete sus derechos humanos.
La descriminalización de la diferencia
cultural.
La
Constitución de 1993 legaliza u oficializa los sistemas jurídicos indígenas o
campesinos y en consecuencia no deben ser reprimidos. Al amparo del Código
Penal (CP) de 1991 tampoco debe perseguirse penalmente a quienes realicen
hechos punibles (hechos tipificados como delitos en el CP) cuando tal conducta
se debe al seguimiento de pautas
culturales. El CP busca tener en cuenta la diversidad cultural del país, como
dice su exposición de motivos, superando la visión etnocéntrica del CP de 1924
que trataba a los indígenas como inimputables. El art. 15 del CP de 1991 dice:
“El que
por su cultura o costumbres comete un hecho punible sin poder comprender el
carácter delictuoso de su acto o determinarse de acuerdo a esa comprensión,
será eximido de responsabilidad. Cuando por igual razón, esa posibilidad se
halla disminuida, se atenuará la pena”.
En la
interpretación de este artículo hay una gran discusión teórica sobre cómo
definir esta figura dentro de la teoría
del error[10]. El
supuesto del artículo es que hay diversidad
de culturas y costumbres[11] y que cada una puede ver un mismo hecho
de diferente manera, algunas lo consideran delito y otras no. Por lo
tanto, el CP busca eximir de pena a quien en seguimiento de una pauta cultural
o costumbre propia no ha podido comprender (entender, asimilar, asumir) una
norma prohibitiva del Código. O, aún pudiendo comprender, no puede determinar
su actuación según la pauta del Código porque tiene otra norma o pauta cultural
que le hace obrar en sentido diverso. Esto incluye varias situaciones: que la
persona, por su condicionamiento cultural, desconozca las normas prohibitivas,
o no considere como delito el hecho que realiza (por ejemplo las uniones
conyugales tempranas o la compra venta particular de hoja de coca para asuntos
sociales y ceremoniales) o, que si bien considera que su hecho está prohibido o es delito (por ejemplo matar),
piense que está justificado de alguna manera. Por ejemplo, considera (sabe y
comprende) que matar es un hecho prohibido en general, pero que matar un Abrujo”
-que en su cosmovisión hace daño y mata a personas-, sí está justificado.
El CP
establece una gradación en la pena: exime de pena a quien Ano puede” comprender
el carácter delictuoso de su acto o determinarse de acuerdo a esa comprensión,
y aplica una pena de forma atenuada cuando el sujeto “puede” en alguna medida
comprender el carácter delictuoso del acto o determinarse de acuerdo a esa
comprensión[12].
A pesar de que el CP de 1991 tiene
casi una década, no hay muchas decisiones judiciales que lo hayan invocado para
descriminalizar la diferencia cultural. Entre las pocas que son conocidas se
encuentran las reseñadas en el Anexo 1[13]. Las
concepciones antropológicas que tienen los jueces de los indígenas son bastante
tradicionales no obstante utilizar nuevas normas y alguna terminología sobre la
diversidad cultural.
Categorías de descalificación cultural
La
primera sentencia (Caso 1, Anexo 1)
muestra una subvaloración de la diferencia cultural, al llamar “medicina
folklórica” al conocimiento y prácticas no occidentales sobre el manejo de la
salud. Este término es parte de una concepción que descalifica todo saber y
prácticas no occidentales como inferiores: en la cultura occidental hay
religión, en las otras brujería; en una medicina, en las otras “medicina
folklórica”; en una derecho, en las otras costumbres, y así. Se nota que los
jueces carecen de categorías para hablar de la diversidad cultural sin usar conceptos
peyorativos.
Indígena: "incivilizado"
La
segunda sentencia (Caso 2, Anexo 1) hace referencia a "pueblos ya
civilizados" en oposición a los pueblos indígenas, presuponiendo que éstos
serían pueblos "todavía" no
civilizados o incivilizados. Esta
concepción se enmarca en un esquema evolutivo. Los indígenas representarían
culturas atrasadas, incivilizadas e inferiores. El caso de referencia es sobre
un nativo acusado de rapto e intento de violación de una menor de 8 años. La
sentencia establece que el nativo cometió el delito sin ningún eximente de
responsabilidad pues no encuentra una justificación en su cultura para tales
hechos. Sin embargo, cuando gradúa la pena, utiliza el art. 15 in fine del CP, que sólo se debe aplicar
a casos de error de comprensión culturalmente condicionado. La sentencia dice
que "estando a sus condiciones personales y cultura", cabe atenuar de pena. Al no mencionarse ninguna
pericia antropológica, no hay base empírica que sustente que los hechos
sexuales del nativo procesado representen a la pauta cultural de su comunidad o
grupo étnico. Entonces, tal idea sólo responde a los preconceptos de los
jueces, a una imagen de la cultura nativa en la cual hay un gran relajamiento
en la moral sexual, lo cual concuerda con la visión de que las culturas
indígenas son incivilizadas o salvajes en el sentido de que carecen de formas
de autocontrol. Teniendo estrictamente en cuenta los hechos, no cabría la atenuación de pena por el art. 15 in fine, pues los mismos no reflejan el
seguimiento de una pauta cultural. Sólo cabría una consideración general de las
condiciones del sujeto por el art. 45
y, en todo caso, la consideración de una pena alternativa en aplicación del
Convenio 169 de la OIT. A la visión del
indígena como inferior, le sigue una actitud compasiva de los jueces que se
traduce en la atenuación de la pena, siguiendo una conducta tradicional en esta
materia[14]. Esto
crea un conflicto, pues muchos abogados defensores prefieren reforzar la idea
del indígena como inferior, primitivo, incivilizado, si gracias a ello van a
lograr un rebajamiento de la condena.
Los
casos límite del "error de comprensión".
La
tercera y cuarta sentencias (Casos 3 y 4, Anexo 1), se refieren a casos
de muerte de Abrujos”. Según las pericias antropológicas que citan las
sentencias, el haber dado muerte al brujo parece estar justificado dentro de la
cultura de los nativos procesados. No se trata de que la cultura nativa o tales
personas no valoren la vida, sino de que en el caso concreto, los procesados
creían firmemente que tales brujos eran causantes de muertes y constituían una
amenaza permanente contra la vida. Las sentencias señalan que Ano hay culpa
subjetiva”, pues según la cosmovisión de los nativos Ano sienten remordimiento”
sino que creen que han hecho un bien a la comunidad. Ahí se encontraría un
supuesto de exención de pena por error de comprensión culturalmente
condicionado en aplicación del art. 15 del CP. Sin embargo, los jueces optan
sólo por la atenuación de la pena. Los jueces muestran incomprensión sobre las
creencias y culturas, pues la sentencia señala que los procesados no Ahan
probado” los daños del brujo. Parece que los jueces esperaban que los
procesados prueben, en términos causales de la ciencia occidental, los efectos
causados por la brujería, cuando justamente, responden a otra lógica cultural.
Lo importante en este caso no es que los encausados prueben que los brujos les
hacían daño, sino que se pruebe que, dentro de su marco cultural, los
procesados creían ser víctimas de daños y que se veían exigidos a la
eliminación de los brujos como la única vía para proteger su vida o la de sus
familiares. No comprender el carácter
delictuoso de un acto no sólo se refiere al acto concreto (matar) sino a la
existencia de causas de justificación. En estos casos, según la propia
sentencia, por la cosmovisión de los nativos (su concepción cultural de la
brujería y cómo opera), ellos creen que
sus hechos (matar al brujo que hace daño y causa muertes) están justificados.
Por lo tanto, estos caso corresponderían a los supuestos de exención de pena
del art. 15 del CP.
Pervivencia del indigenismo
integracionista
Las sentencias utilizan
contradictoriamente los nuevos postulados constitucionales junto con
concepciones tradicionales, que responden a políticas de tratamiento de los
indígenas ya superadas. Por ejemplo, la tercera sentencia (Caso 3, Anexo 1) señala que "tales argumentos pueden atenuar la responsabilidad en el contexto
de nuestra sociedad multirracial y
multicultural, que nuestra Constitución Política del Estado reconoce
propendiendo la integración de
etnias y comunidades a nuestra nacionalidad, respetando su tradición, cultura y
costumbres, legislando también el error de comprensión culturalmente
condicionado". El reconocimiento de la pluralidad cultural que hace la
Constitución de 1993 está vinculada al derecho a la diferencia (art. 2,19),
asumiendo igual dignidad de los diferentes. Sin embargo, cuando la sentencia
utiliza el término "sociedad multirracial y multicultural" no lo
vincula con el derecho a la diversidad, sino que plantea la
"integración" de los "diferentes" a la sociedad nacional,
concepto que corresponde a un modelo indigenista de integración ya superado.
En síntesis, la judicatura
ha utilizado el art. 15 del CP sobre el error de prohibición en un caso en el
que ni siquiera había delito, pero la materia estaba vinculada con un tema
cultural ("medicina folklórica"). En las otras tres sentencias los
jueces optan por la figura de la atenuación. En un caso no correspondía aplicar
el art. 15 in fine, pero los jueces
atenúan la pena desde una visión “compasiva”
de los indígenas al considerarlos como incivilizados. Y en los otros dos casos, según los hechos
actuados, hubiera correspondido la exención de la pena, pero los jueces optan
por la atenuación, al no admitir que realmente existían condiciones culturales
distintas. Hay temor a descriminalizar la diferencia cultural cuando ésta se
presenta.
A pesar
del reconocimiento constitucional de la jurisdicción especial (justicia
indígena y campesina), los jueces siguen procesando a autoridades campesinas,
nativas y ronderas por administrar justicia según su propio sistema legal o
derecho, bajo la figura de delitos contra la libertad individual, la
administración de justicia, la usurpación de funciones, entre otros. Las
autoridades de las rondas campesinas han sido las más perseguidas,
probablemente porque sus funciones de
justicia son particularmente visibles y se han enfrentado a redes de abigeos
vinculadas a autoridades estatales, policías, jueces, fiscales. Pero además, porque en el contexto de la
estrategia contrainsurgente, el Gobierno buscó cooptar e instrumentalizar a las
rondas campesinas, sometiéndolas a control militar. Curiosamente, las rondas
que han sufrido persecución judicial son las que no se han sometido al control
militar.
El caso de las rondas campesinas[15]
Las
rondas campesinas (RC) constituyen una forma de organización en el campo
relativamente nueva (desde fines de 1976). Las RC surgieron en departamentos de
la sierra norte del país donde no había formalmente comunidades campesinas, por
lo que ellas constituían “la” organización comunal. Gracias a su práctica de
resolución de problemas vía asambleas y otros mecanismos consensuales, han
recreado la Acomunalidad”. Actualmente también se organizan RC dentro de
comunidades campesinas formalmente establecidas, en las que constituyen el
órgano de justicia y control de la seguridad. Las RC nacieron para el control de
la seguridad frente al robo de ganado, pero rápidamente desarrollaron diversas
funciones sociales vinculadas con la administración de justicia, el control del
orden, la organización de la vida comunal, el control de maestros, la
construcción de obras de desarrollo, y la interlocución con el Estado. Las RC
administran justicia dentro de su ámbito territorial y aplican una lógica
restitutoria, obligando a los abigeos a devolver lo robado, trabajar y rondar.
También resuelven problemas de familia, tierras y conflictos diversos tratando
de atender los intereses de las víctimas y de recuperar al infractor. En
algunos casos también aplican castigos físicos, que los ronderos llaman “hacer
física” y “castigo de masas”, pero rechazan expresamente Ala tortura”, la desaparición
y la pena de muerte, como consta en sus reglamentos. Cuando el grado de
institucionalización de las RC es mayor, las mismas tienden más a imponer
trabajo comunal y promover arreglos que a aplicar castigos físicos. Como las
rondas se han enfrentado a bandas de abigeos muchas veces conectadas con el
poder local y engarzadas -por medio de la corrupción- con policías u otras
autoridades estatales, las autoridades ronderas han sufrido denuncias por
delito contra la libertad individual, secuestro, lesiones, delito contra la
administración de justicia, entre otros (por detener a los abigeos y hacerles
rondar y trabajar para la comunidad mientras devuelven lo robado).
En 1986
se dio la ley N1 24571 de reconocimiento de las Rondas Campesinas pacíficas, democráticas
y autónomas. Y en 1993 la Constitución les reconoció funciones
jurisdiccionales. A pesar de que la ley 24571 reconoce autonomía organizativa a
las RC, durante el gobierno de Fujimori se dictaron varios decretos sometiendo
a las RC a control militar para participar en la estrategia contrainsurgente[16]. No
obstante estos decretos iban contra la ley de RC y se dieron antes de la
reforma constitucional de 1993, no fueron derogados ni la judicatura ordenó su
inaplicabilidad. Por el contrario, dichos decretos fueron aplicados generando
un alto grado de violencia institucional y el debilitamiento de la organización
rondera autónoma. Muchos dirigentes de rondas que no se han sometido a dicho
control han sido perseguidos penalmente, ya sea por presunto delito de
colaboración terrorista, o, por usurpación de funciones u otros supuestos
delitos vinculados con su práctica de la justicia rondera.
Decisiones
Judiciales sobre la Jurisdicción especial de las Rondas Campesinas
En las
decisiones judiciales reseñadas en el Anexo 2[17]
se ilustra la fuerte resistencia de la
cultura judicial para aceptar el pluralismo legal reconocido en el art. 149 de
la Constitución. Los casos de ronderos perseguidos penalmente por “administrar
justicia” son numerosos no obstante el reconocimiento constitucional de la
jurisdicción especial. Las decisiones presentadas se refieren a rondas
campesinas de comunidades campesinas[18]. En
ningún caso reseñado las decisiones judiciales aceptan el ejercicio de
funciones jurisdiccionales por parte de las rondas campesinas y tampoco aplican
el art. 15 del CP. Hay un solo caso de
sentencia no condenatoria, pero se funda en la prescripción de los hechos, no
en la aplicación del artículo constitucional.
Desconocimiento de la jurisdicción
especial
En el
caso de las rondas campesinas de la comunidad de Chalhuayacu (Caso 1 del Anexo
2) la sentencia no hace referencia a todos los hechos actuados durante el
proceso, sino sólo a algunos. La selección de los mismos es interesante no
tanto por lo que muestra cuanto por lo que oculta. De una revisión completa del
proceso, fluye de los hechos que las
rondas administraron justicia según sus
procedimientos, deteniendo a un presunto abigeo (febrero de 1992). A los cuatro
días, el fiscal, sin investigación de ningún tipo, ordenó una intervención
policial -que la sentencia llama “enérgica” sin explicar en qué consistió-. Se
trató de una operación policial armada dentro de la comunidad, en la madrugada,
rompiendo la puerta del local comunal e indagando por los dirigentes ronderos
para detenerlos por delito de secuestro. Al día siguiente, miembros de la CC de
Chalhuayacu, junto con dos comunidades más, se dirigieron ante el puesto
policial de Chavín (se calcula que podrían ser unas trescientas personas,
incluyendo autoridades, mujeres, niños y ancianos), según declaran, Apara
dialogar”. La sentencia no menciona que la policía mató 6 personas de las
comunidades denunciadas e hirió a otras 30 (quienes fueron procesadas), cuando
estas personas se acercaron al puesto policial. La policía, como estableció la
investigación de la Fiscal de Derechos Humanos, trató de encubrir el abuso de
autoridad denunciando a las víctimas que estaban en el hospital así como a los
miembros de las tres comunidades por “ataque terrorista”. La fiscal de DH estableció, al principio del
proceso, que no hubo ningún ataque terrorista, que los campesinos no portaban
armas de ningún tipo y que los heridos mostraban heridas de bala con entradas
de “atrás hacia delante”, esto es, cuando huían y no cuando “atacaban”, por lo
que denunció a los policías por delito de abuso de autoridad. A raíz de ello se
cambió el cargo de ataque terrorista por delito contra la tranquilidad pública.
Esta parte del proceso pasó al fuero militar (a pesar de que el homicidio es
delito común) y luego los policías se acogieron a la amnistía dada por el
Gobierno de Fujimori para policías y militares inculpados de cometer
violaciones de derechos humanos en el marco de la lucha antiterrorista (no
obstante se determinó que no hubo ataque ni actividad terrorista en este caso).
Todos estos hechos, en los que los inculpados aparecen como víctimas, y que
fueron establecidos al inicio del proceso, no fueron siquiera mencionados en la
sentencia. En síntesis, la sentencia: 1) encubre la violencia cometida por la
policía contra los campesinos procesados y que a su vez era el mejor argumento
de defensa de los mismos respecto del presunto delito de ataque y daños contra
el puesto policial de Chavín; 2) con relación al cargo de secuestro (contra la
libertad individual y lesiones simples), la sentencia no hace referencia alguna
a que la detención del presunto abigeo por los ronderos era parte de su
“derecho consuetudinario” lo cual estaba descriminalizado por el CP de 1991
(art. 15) y luego legalizado por la Constitución de 1993 (art. 149).
Dado
que la sentencia final se emite siete años después de los hechos (1999), la
mayor parte de cargos ya había prescrito (contra la libertad individual,
lesiones simples y contra la tranquilidad, paz pública). En el caso del delito
de daños, la sentencia falla por la absolución de los acusados por falta de
pruebas. Sin embargo, los campesinos procesados de estas tres comunidades ya
habían sufrido persecución penal de facto
durante todos esos años. A pesar de que la defensa de los ronderos insiste en
la aplicación del art. 15 del CP y el art. 149 de la Constitución, los
magistrados no entran siquiera al análisis de los mismos.
El “vaciamiento” de la jurisdicción
especial
En el
caso de los ronderos de Huaraz (caso 2 del Anexo 2), tanto en la excepción de
naturaleza de la acción (2 A) como en la sentencia por delito contra la
libertad individual (2 B), los jueces no ignoran el art. 149 de la
Constitución, pero el “razonamiento judicial” realizado supone un vaciamiento
del concepto de jurisdicción especial al identificar el ejercicio de funciones
jurisdiccionales con violación de derechos humanos. El caso se trata de
campesinos ronderos que detuvieron a un
presunto abigeo y, según admiten, Ale
hicieron trabajar tres días en cada base de las rondas campesinas, habiendo
cumplido en parte todas éstas, realizándolo como sanción impuesta por dichas
organizaciones” (caso 2 A). De
estos hechos la judicatura desprende que se configura el delito contra la
libertad individual. La defensa alega que tales hechos, realizados en 1996, no
sólo no configuran delito sino que están amparados por el art. 149 de la
Constitución, que reconoce funciones jurisdiccionales a las rondas campesinas.
La Sentencia hace el razonamiento siguiente:
“Si
bien es cierto que el art. 149 de la Constitución Política del Estado faculta a
que las comunidades campesinas y nativas con apoyo de las rondas campesinas
puedan ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de
conformidad con el derecho consuetudinario, siempre y cuando no violen los
derechos fundamentales de la persona, en el caso sub judice, precisamente se ha violado el derecho a la libertad,
pues así se ha demostrado con las diversas pruebas actuadas...” Por lo que
falla condenando a los acusados por delito contra la libertad individual. (Exp. 110-98, Sentencia de la Corte Superior
de Ancash del 23.11.98).
La
Constitución señala que el límite del ejercicio de funciones jurisdiccionales
es la no violación de los derechos fundamentales de la persona. A diferencia de
los textos constitucionales de Colombia, Bolivia y Ecuador, la Constitución no
ha limitado la jurisdicción especial y el derecho indígena al respeto de toda
la Constitución y las leyes, sino tan solo a no violar derechos fundamentales. Este
límite es común al de cualquier sistema jurídico que participa de la comunidad
internacional. Las facultades jurisdiccionales que tiene el Poder Judicial en
el país, a modo de ejemplo, incluyen formas de restricción de la libertad
individual, prisión y aplicación de penas alternativas a la prisión, como
servicios para la comunidad. Estas
restricciones, si se aplican siguiendo los procedimientos establecidos y por la
autoridad competente, no constituyen violación de derechos humanos sino
ejercicio de funciones jurisdiccionales. En consecuencia, no puede calificarse
como violaciones de derechos humanos, a
priori, a las restricciones de derechos que son parte de las funciones
jurisdiccionales y que están permitidas a cualquier sistema jurídico nacional. La
jurisdicción especial también tiene potestades para ejercer formas de
restricción de derechos que están en su derecho consuetudinario, como juzgar,
detener, establecer sanciones, devolución de bienes, trabajo o prestación de servicios comunitarios y otras
restricciones que se impongan mediante las autoridades y los procedimientos
legítimos de las comunidades y pueblos indígenas.
En la
sentencia no se analiza cuál es el contenido de las funciones jurisdiccionales
de las rondas campesinas sino que simplemente se indica que el hecho de que las
rondas hayan mantenido privada de la libertad a una persona para que trabaje,
constituye delito contra la libertad individual. La propia sentencia da todos
los elementos para pensar que tales hechos se enmarcan en actos legítimos de
las autoridades ronderas al indicar que el mencionado trabajo fue realizado
como parte de “una sanción impuesta por dichas organizaciones”. Los hechos son
admitidos por los procesados, quienes explican su conducta. No se trata de un
acto arbitrario, abusivo o clandestino cometido por algunos ronderos, sino de
una “sanción” decidida por la organización rondera dentro de su ámbito
territorial. La sanción de trabajar en las bases ronderas, como se sabe, es una
sanción que las rondas aplican usualmente y no constituye una pena proscrita
por las normas internacionales de derechos humanos[19]. Es
bastante evidente que, en este caso, cabía perfectamente la aplicación del art.
149 de la Constitución, por lo cual los ronderos no debieron haber sido
perseguidos penalmente.
La
sentencia no cuestiona que los hechos se enmarquen en el derecho
consuetudinario de las rondas campesinas, por lo que, aún en el caso de que se
hubiese interpretado (como se hizo) que los mismos no pudiesen ser legitimados
por la Constitución (en el caso de infringirse normas de derechos
humanos), igualmente no serían punibles
en aplicación del art. 15 del CP que exime de pena a quienes obran
condicionados por su cultura o costumbres.
.
Reflexión
final. Muchos jueces perciben que el reconocimiento de funciones
jurisdiccionales a los campesinos, nativos y ronderos, constituye un
cuestionamiento de su actuación y una reducción de su poder, poder que
tradicionalmente la ley sólo les concedía a ellos, y se resisten a admitir el
cambio. Así, conjuran contra el pluralismo, la persistencia de la mentalidad monista, el racismo y el conservadurismo
de la cultura jurídica tradicional. De otra parte, en un contexto en el que el
Gobierno buscaba controlar a las organizaciones campesinas, la judicatura, por
su falta de independencia y su alta precariedad institucional (está conformada
en más de un tercio por jueces provisionales), ha estado poco interesada en
jugar un papel de fortalecimiento de la independencia de las organizaciones
campesinas e indígenas, a contracorriente de las políticas gubernamentales. Reestablecer
la independencia judicial, reconstruir valores democráticos, y consolidar una
cultura jurídica pluralista, son algunas de las tareas pendientes para el reconocimiento
efectivo del pluralismo legal y la construcción de un Estado Pluricultural.
ANEXO 1: DECISIONES JUDICIALES SOBRE DIVERSIDAD CULTURAL (CP art. 15)
SENTENCIA
|
HECHOS / ACUSACIÓN
|
DECISIÓN
JUDICIAL |
COMENTARIO
SOBRE ARGUMENTO |
|
CASO 1 Exp. 98-93Dist. Judicial de Lambayeque |
Hechos: Posesión de objetos que presumiblemente sirven
para sesiones de curanderismo.Tipo: ejercicio ilegal de la medicina. Condición: al parecer libre 16.6.99 (sentencia revocada) |
-Simple posesión de objetos no acredita la comisión del
delito, Aque nadie lo ha denunciado como agraviado y siendo el ejercicio de
la medicina folklórica una
práctica habitual en nuestras serranías y campiñas donde tiene mayor vigencia
el error de comprensión culturalmente condicionado, ...le alcanza la exención
de responsabilidad. -Revocan condena de un año por ejercicio ilegal de la
medicina en agravio del colegio
Médico del Perú. -Absuelven. |
-Ni siquiera había delito, no era necesario el
uso de la figura del error de comprensión culturalmente condicionado (art.l
15). -Razonamiento es utilizado para exculpar: positivo. -Visión antropológica reduccionista y etnocéntrica: “medicina
folklórica”. |
|
CASO 2 Exp. 98-0175-191601-SP Dist. Judicial de Loreto (10.8.99) |
- 22.12.98: Hechos -Delito de secuestro y violación de libertad sexual en
agravio de menor de 8 años. -Reo: miembro de comunidad nativa “secoyas” (en
cárcel). -Víctima: niña de 8 años, no es miembro de comunidad
nativa. -Reo había tenido relaciones con madre de agraviada (al
parecer tenía retardo mental), luego se llevo menor de 8 años a quien intentó
varias veces hacerle sufrir acto sexual.
Anteriormente había hecho huir a otra menor. -Reo arguye que es costumbre en su comunidad convivir
con niñas para luego covertirlas en
su mujer. -Reo presentó a menor ante teniente gobernador como su
hija, no como su futura mujer. |
-Probado: no hubo consentimiento de padres; reo
presentó a niña como su hija ante teniente gobernador, por lo que quería
ocultar sus actos ilícitos. -Reo: culpable, sin causa de justificación ni eximentes
de responsabilidad. -Para graduación de pena: Asi bien el acusado es miembro de comunidad nativa, la
agraviada no es integrante de dicha etnia ni menos sus señores padres por lo
que no resulta justificada su conducta, desde
que no puede imponer su cultura y costumbres en una comunidad ya civilizada como
era San Antonio de Lanche, máxime si los padres no la entregaron
voluntariamente en cuyo caso hubiéramos estado en un error de prohibición por
comprensión que señala el art. 15...
estando a sus condiciones personales y su cultura sólo cabe atenuación de pena (art. 15 in fine)@. -Pena: 8 años, reparación civil, y tratamiento
terapéutico. |
-No se menciona pericia antropológica para saber cuál
es la costumbre de los Secoyas en la unión conyugal. (al parecer algunos grupos raptan mujeres de otros
grupos sólo en incursiones guerreras o, si se llevan una menor para después
hacerla su mujer es con consentimiento de padres y los actos sexuales ocurren
cuando se considera a la mujer apta para ello, esto es, después de la
menstruación, no antes.[20]) -Sentencia ve a los nativos como “incivilizados”. -Uso de art 15 in
fine para atenuar pena: no corresponde porque según los hechos la
conducta descrita no es una pauta cultural. -Preconcepto: nativos tienen conducta sexual relajada,
es parte de su cultura, cabe usar el art. 15 del CP. |
|
CASO 3 Exp. 98-173 Dist. Judicial Loreto (17.2.99) |
-Homicidio de “brujo” (lo ahorca y arroja el cadáver al
río). -Reo: nativo de comunidad nativa Quinchua. -Descargo de imputado: víctima era brujo y hacía daño a
la comunidad. Había provocado la muerte de varios moradores, entre ellos sus
padres y tíos. -Testigos: occiso no era querido en la comunidad por
hacer daño a las personas. -Reo: se declara convicto y confeso.-Primera sentencia:
condenado a 6 años. |
-ASi bien se ha planteado como defensa que ha realizado
homicido movido por sus costumbres y actos ancestrales,
reivindicando la vida antes que la muerte, encarnado por el brujo, tales
argumentos pueden atenuar la responsabilidad en el contexto de nuestra
sociedad multiracial y multicultural, que nuestra Constitución Política
del Estado reconoce propendiendo la integración de etnias y
comunidades a nuestra nacionalidad, respetando su tradición, cultura y
costumbres, legislando también el error de comprensión culturalmente
condicionado,... empero tales elucubraciones resultan insuficientes para
eximir de pena, ... Ala vida es un bien jurídico protegido en primer orden no
sólo en la sociedad occidental sino también en aquellos grupos y etnias que
no han transitado por ella@... acusado
Ano sólo ha infringido norma de su entorno sino el que rige en nuestra
sociedad formal@. No ha probado
el daño causado por brujo. -Condenado por homicidio, atenuación de pena a 5 años. |
-Conceptos contradictorios: .sociedad multicultural,
pero .cierta subvaloración de pueblos no occidentales. -No es clara la cita que la sentencia hace de la
pericia antropológica: “puede
atenuarse la pena por ausencia de culpa subjetiva”. -Si hubiese falta de culpa tendría que eximirse, no
atenuarse. -Si bien la vida es valorada en todas las sociedades
pueden haber causas justificatorias y
excusas. Según la pericia, la creencia en la brujería y la percepción de
su dañosidad podría justificar una reacción drástica para evitarla. -El acusado valora la vida pero en este caso -se
desprendería de la pericia citada- justifica muerte de brujo por verlo como
una amenaza contra la vida. |
|
CASO 4 Exp. 98-302 Loreto |
Muerte de “brujo” por nativo Quinchua |
-“son muy
creyentes de la brujería, en donde determinadas personas causan daño
físico y mental a las personas con su poder o utilizando brebajes u otros
objetos, y con el fin de librarse de
estas malas acciones cometen estos delitos sin mayor reomordimiento, sólo con
el propósito de servir a la comunidad, sin embargo nuestra norma
sustantiva no hace distingo de raza, creencias... para aplicar una sanción, sin embargo puede atenuar sus
responsabilidades por las condiciones de su cultura. -El imputado acepta cargos. -al eliminar al
brujo “sin que significara ello en su cosmovisión un acto de magnitud como
para alentar un sentimiento de culpa” sin embargo no es suficiente para
eximir de pena, la vida se valora en todas las sociedades, no se puede
alentar la impunidad. |
-Contradicciones: el que se valore la vida en toda sociedad no significa
que no pueda haber causas justificantes o excusas para no seguir tal norma,
como parece ser el caso, y por tanto cabría aplicar el art. 15. -Cita de peritaje antropológico es confusa: “puede
atenuarse la pena por falta de culpa subjetiva”. - La falta de “culpa subjetiva” podría interpretarse
como falta de comprensión del carácter delictuoso del acto, por considerarlo
justificado. Ello daría lugar a exención de pena según art. 15 del CP, no
sólo a la atenuación. |
|
CASO |
HECHOS/CARGOS |
DECISIÓN
JUDICIAL |
OBSERVACIÓN |
|
CASO 1 CC. Chalhuayacu Exp. 276-93 Corte Superior de Ancash (23.8.99) |
-Hechos: febrero de 1992 -Delito contra la libertad individual y lesiones
simples, en agravio de RGL (presunto abigeo según acusados); Delito de daños
y contra la tranquilidad pública en agravio del Estado y del local policial de
Chavín (presunto ataque con piedras). - Acusados: AVM, dirigentes ronderos y más de 30
campesinos (mujeres y hombres).-Hechos: ronderos de comunidad campesina de
Chalhuayacu detuvieron a agraviado atribuyéndole comisión de delito de
abigeato. A los 4 días, la policía de Chavín, por orden del fiscal, intervino
“en forma enérgica” (liberó al presunto abigeo), lo que generó la reacción de
los comuneros que coordinaron con otras dos comunidades y se dirigieron al
Puesto de Chavín, según los procesados sólo para dialogar, y se produjeron
los hechos materia del proceso: presunto delito de daños contra el puesto
policial (ruptura de ventanas). |
-Delitos contra la libertad individual y lesiones ya
prescribieron (sentencia se da 7 años después de hechos). -Delito de daños contra puesto policial de Chavín:
inspección técnico policial se hizo por propia entidad agraviada y sin
presencia del fiscal, además no se acreditó de ningún otro modo. -Delito contra la tranquilidad (paz pública): ya
prescribió. Fallo: se declara extinguida la acción por prescripción
en casos de delito contra la libertad individual, lesiones, paz pública, Se absuelve por delito de daños. |
-La defensa alegó la aplicación del art. 15 del CP y
del art. 149 de la Constitución, pero la sentencia no los menciona. -Sentencia es absolutoria pero campesinos ya habían
sufrido persecución penal por 7 años. -Sentencia no menciona que cuando se inicia el caso, la
fiscal de derechos humanos estableció: a) que luego de que la policía liberó
al presunto abigeo detenido por la comunidad, los campesinos de 3 comunidades
fueron ante el puesto policial sin llevar armas y que no eran terroristas, b)
que la policía mató a 6 personas e hirió a otras 30, c) que para encubrir
tales hechos los campesinos fueron denunciados por terrorismo. La fiscal
abrió denuncia por delito abuso de autoridad contra los policías. Este
extremo pasó al fuero militar y posteriormente los policías fueron
amnistiados. El cargo de terrorismo se cambió por delito contra la
tranquilidad (paz pública). -La sentencia no tuvo en cuenta que los acusados en
realidad eran víctimas del abuso policial y que el cargo de delito contra la
paz púb. se dio para encubrir tal abuso (como estableció la fiscal). |
|
CASO 2 A Exp. 504-96 Excepción de naturaleza de la Acción (27.9.96) 1er Tribunal Correccional de Huaraz |
-Delito contra la libertad individual por haber hecho
trabajar tres días en cada base al agraviado. -Acusado: Campesino rondero de Huaraz. -Hechos: rondero admite que “al agraviado le hicieron
trabajar tres días en cada base de las rondas campesinas, habiendo cumplido
en parte todas éstas, realizándolo como sanción impuesta por dichas
organizaciones”. - Defensa: hechos no son justiciables porque rondas
campesinas actuaron al amparo del art. 149 de la Constitución que las faculta
a ejercer funciones jurisdiccionales. |
-Hechos contra libertad individual están tipificados en
art. 151 del CP, además están probados y admitidos en declaración de
encausado. -No cabe excepción de naturaleza de la acción. Se
confirma auto de juez. -“Excepciones de naturaleza de la acción proceden
cuando el hecho denunciado no constituye delito o no es justiciable
penalmente en el presente caso los actos perpetrados se encuentran
tipificados en nuestro ordenamiento jurídico”. |
-En efecto el delito contra la libertad individual se
encuentra tipificado pero “no es justiciable” dado que no puede haber una
norma constitucional que autoriza a las autoridades de comunidades
campesinas, nativas y ronderas a ejercer funciones jurisdiccionales y otra
norma que penalice dicho ejercicio. -No hay una reflexión sobre el significado de las “funciones
jurisdiccionales”. -La sentencia del Tribunal no aplica art. 149 de la
Constitución y el art. 15 del CP. |
|
CASO 2 B Exp. 110-98 Sentencia Corte Superior de Ancash (23.11.98) |
-Delito contra la libertad individual por haber hecho
trabajar tres días en cada base rondera al agraviado. -Acusados: Campesinos ronderos de comunidad campesina
de Huaraz. -Hechos: rondero admite que Aal agraviado le hicieron
trabajar tres días en cada base de las rondas campesinas, habiendo cumplido
en parte todas éstas, realizándolo como sanción impuesta por dichas
organizaciones. |
ASi bien es cierto que el art. 149 de la Constitución
Política del Estado faculta a que las comunidades campesinas y nativas con
apoyo de las rondas campesinas puedan ejercer funciones jurisdiccionales
dentro de su ámbito territorial de conformidad con el derecho
consuetudinario, siempre y cuando no violen los derechos fundamentales de la
persona, en el caso sub judice,
precisamente se ha violado el derecho a la libertad, pues así se ha
demostrado con las diversas pruebas actuadas... -Falla condenando a los acusados por delito contra la
libertad individual. |
-Tribunal reconoce que rondas tienen funciones jurisdiccionales
pero que no pueden aplicar como sanción que una persona trabaje tres días en
cada base rondera porque “vulnera su libertad individual”. -Tribunal deja sin contenido al concepto de “funciones
jurisdiccionales”, pues justamente tal reconocimiento constitucional
significa que las autoridades campesinas pueden ejercer dicha funciones en el
marco de su derecho consuetudinario: juzgar, aplicar sanciones, obligar a
trabajar, prestar servicios comunitarios, etc. -Debe distinguirse cuándo hay una violación de derechos
y cuándo se trata del mero ejercicio de la función jurisdiccional. -Sentencia deja sin efectos art. 149 de Constitución. |
[1] Ponencia presentada en el Congreso Internacional de
Antropología Jurídica y Derecho Consuetudinario organizado por la Asociación
Internacional de Antropología Jurídica y Pluralismo Legal y por la Red
Latinoamericana de Antropología Jurídica (RELAJU). Arica, 13-17 de marzo de 2000.
[2] Sobre el contenido comparado de estas reformas, véase: “El reconocimiento constitucional del derecho
indígena en los países andinos”. En: Assies, W., G. Van der Haar y Hoekema
(eds.): Los retos de la diversidad, Pueblos Indígenas y Reformas del Estado en
Latinoamérica. México: Colegio de Michoacán y CEDLA. 2000. O, su
versión en inglés: “The constitutional
recognition of indigenous Law in the Andean Countries”. En: Assies, W., G. Van der Haar y Hoekema (eds.): The Challenge of Diversity, Indigenous
Peoples and Reforms of the State in Latin America. Amsterdam: Thela Thesis.
2000.
[3] El monismo legal
supone la existencia de un solo sistema jurídico en un Estado. El Pluralismo legal o jurídico significa la
coexistencia de varios sistemas normativos dentro del espacio geopolítico de un
Estado.
[4] Sánchez Botero, Esther: Justicia y Pueblos Indígenas de
Colombia. La tutela como medio para la construcción del entendimiento
intercultural. Santafé de Bogotá: Universidad Nacional de Colombia y UNIJUS,
1998.
[5] A pesar de que la Constitución de 1933 supera la
Constitución de 1979 con relación a los conceptos del pluralismo, en otros
temas constituye un retroceso por la introducción de políticas neoliberales. En
este sentido, restringe el derecho a la inalienabilidad de las tierras
comunales que consagraban las constituciones anteriores. Aparte, reduce el
ámbito en el que los idiomas aborígenes son oficiales a las zonas en las que se
hablan.
[6] Ley de Comunidades Nativas, D. Ley 20653 de 1974,
reemplazado por el D. Ley 22175 de 1978. Al darse la Constitución de 1979 se
ignoró esta regulación y se consagró la unidad y exclusividad del Poder
Judicial en la administración de justicia.
[7] Ver: Ley de Conciliación extrajudicial 26872 (13.11.97)
y su Reglamento Decreto Supremo 001-98 JUS (14.01.98). Una compilación de
normas que introducen mecanismos alternativos de resolución de conflictos se
encuentra en: Ormachea, Iván: Análisis de la Ley de Conciliación Extrajudicial.
Lima: Ed. Cuzco e IPRECON, 1998.
[8] Hay una discusión sobre el sujeto titular del
reconocimiento del art. 149. La redacción es confusa al decir “con el apoyo de
las rondas campesinas” . Algunos interpretan que sólo tendrían legitimidad para
ejercer funciones jurisdiccionales las rondas que lo hacen como órganos de
apoyo de las comunidades campesinas y nativas, pero no las que no pertenecen a
comunidades, que son la mayoría. La otra interpretación señala que la mención a
las rondas, que tienen además una ley propia de reconocimiento, se refiere a la
institución de las rondas en general, y no a una ronda en concreto que
pertenezca a una comunidad. Dado que las comunidades pueden actuar a través de
sus órganos, no tendría sentido que la Constitución hiciese un reconocimiento
especial de un órgano específico de las comunidades.
[9] En general se puede entender que los derechos
fundamentales de la persona son los derechos humanos. Para el establecimiento
de cuándo se produce la violación de derechos humanos debe interpretarse los
hechos ubicados en su contexto sociocultural. Los hechos y el derecho son
objeto de interpretación, y la interpretación es un acto culturalmente
condicionado. La Constitución garantiza el respeto de la diversidad cultural,
por lo cual los hechos y el derecho, incluso en derechos humanos, no deberían
ser interpretados desde un único prisma cultural, sino que deberían ser materia
de un diálogo e interpretación intercultural. El Convenio 169 señala que debe
establecerse procedimientos para resolver la supuesta incompatibilidad entre
derechos humanos y derecho consuetudinario (art. 8,2). Dichos procedimientos
deberían garantizar una interpretación intercultural de los hechos y el
derecho.
[10] Se discute si se trata de una forma de error de prohibición
(ubicando este error en el nivel de la culpabilidad, dentro de la teoría
finalista), o de error de tipo (ubicando el error en el nivel del injusto,
dentro de la teoría de los elementos negativos del tipo). Ver: Yrigoyen,
Raquel: “Control Penal y Diversidad étnico-cultural”. En: Zúñiga, Laura et al. (editores): Conflicto Social y
Sistema Penal. Salamanca: Universidad de Salamanca y COLEX, 1996. También se ha
argumentado que haciendo una interpretación sistemática con el art. 20, inc. 1,
la formulación de este artículo es semejante al de la inimputabilidad, pues
ésta también se refiere a la incapacidad para comprender el carácter delictuoso
de los actos o determinarse por esa comprensión, sólo que no por razones
culturales sino psicológicas. Ver: Hurtado Pozo, José: "Impunidad de
personas con patrones culturales distintos" En: Derecho, N° 49. Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP),
1995. Ver también el análisis de Francia, Luis: “Pluralidad cultural y derecho
penal”. En: Derecho N° 47. Lima,
PUCP, 1993.
[11] La “cultura y costumbres” incluyen las normas, valores,
conocimientos, cosmovisión, creencias y patrones de relación entre los seres humanos, los seres humanos y
la naturaleza, y los seres humanos y una idea de divinidad o trascendencia.
[12] Esta gradación es sumamente cuestionable pues al
sancionarse a quien “pudo” comprender la prohibición o pudo de alguna manera
determinar su conducta por dicha comprensión, se está sancionando la desidia
del sujeto en no informarse o comprender la norma cuando “pudo hacerlo” o, se
está sancionando su resistencia en adecuar su conducta a una pauta cultural
diferente a la suya sólo por ser hegemónica. En el fondo, entonces, se trata de
una forma de castigo a quien no se integra a la cultura hegemónica. Ello
contradice el art. 2,19 de la Constitución de 1993 que sanciona el respeto y
protección de la diversidad cultural y el derecho a la propia identidad
cultural.
[13] Las decisiones judiciales que se presentan en el Anexo 1
fueron facilitadas por Luis Francia, miembro del equipo de redacción del
Segundo Tomo de decisiones judiciales a publicarse por la Academia de la
Magistratura.
[14] Ballón, al analizar decisiones judiciales respecto de
nativos en aplicación del antiguo Código Penal de 1924, también encontraba como
una práctica judicial bastante generalizada la atenuación de penas a quienes se
consideraba “salvajes”. Ballón: Francisco: Etnia y Represión Penal. Lima: CIPA,
1980
[15] Sobre las Rondas Campesinas, ver: Starn, Orin:
Nigthwatch. The Politics of Protest in the Andes. Durham y London: Duke University Press, 1999; Espinoza, Oscar: Rondas
Campesinas y Nativas en la Amazonía Peruana. Lima: CAAAP, 1995; Yrigoyen,
Raquel: “Un caso de Pluralidad Jurídica
en el Perú: Las rondas campesinas de Cajamarca” En: Domínguez, José Luis (editor): La Joven
Sociología Jurídica en España. Aportaciones para una consolidación. Oñati:
International Institute for the Sociology of Law, 1998; “Rural Rondas in Peru”. En:
Findlay, Mark y Ugljesa Zvekic (editores): Alternative Policing Styles.
Deventer y Boston: UNICRI y Kluver Law and Taxation Plublishers, 1993; “Las
Rondas Campesinas de Cajamarca-Perú. Una
aproximación desde la antropología jurídica”. (Tesis). Lima: PUCP, 1993.
[16] Decreto supremo N° 002-93-DE/CCFFAA (16.1.93) Disponen
que las Rondas campesinas adecuen su organización y funciones al de los Comités
de Autodefensa. En el Decreto supremo N°
077/DE-92, Reglamento de Organización y funciones de los Comités de
Autodefensa, se establece que los comités deben “apoyar a las Fuerzas Armadas y
Policía Nacional del Perú en las tareas de pacificación...” (art. 3), y deben
ser reconocidos por los comandos militares de la zona (art. 6). No obstante
estos decretos, no todas las rondas campesinas se han militarizado, pero entre
las que no lo han hecho están las rondas que han sufrido persecución penal.
[17] Las decisiones judiciales reseñadas en el Anexo 2 fueron
proporcionadas por la Comisión Diocesana de Pastoral Social de Huaraz y por la
Comisión Episcopal de Acción Social de la Conferencia Episcopal Peruana,
instituciones comprometidas con la defensa de campesinos ronderos desde hace
muchos años. La autora de este texto también ha conocido personalmente el caso
de las RC de la Comunidad Campesina de Chalhuayacu (Caso 1, Anexo 2).
[18] Como se ha mencionado líneas arriba, dada la ambigua
redacción del texto constitucional, no queda suficientemente claro si todas las
RC están legitimadas para ejercer funciones jurisdiccionales. La interpretación
más restrictiva sostiene que sólo lo
están las RC que pertenecen a comunidades, mientras que la interpretación más
amplia sostiene que todas las RC tienen estas facultades. Los casos que se discuten
a continuación pertenecen a RC que pertenecen a comunidades, por lo que no se
da siquiera este problema de
interpretación.
[19] Sí son discutibles otro tipo de penas, como las
referidas a castigos físicos o cuando entran en controversia derechos individuales
y colectivos. Estas situaciones merecen una reflexión y una consideración en
cada caso. La Corte Constitucional de Colombia, en un caso de castigo físico,
estableció la legitimidad de su aplicación por
la jurisdicción especial teniendo en cuenta su significado, gravedad y
el contexto de su aplicación. Atendiendo a la jurisprudencia internacional
sobre la tortura, la Corte interpretó que pueden haber formas de castigo físico
que no se consideren violación a la prohibición de tortura (Sentencia N°
T-523/97). La Corte colombiana también ha establecido que, en caso de
controversia entre algunos derechos individuales (como libertad religiosa) y el
derecho colectivo a la integridad cultural, prevalece el derecho colectivo que permite la continuidad cultural de la
comunidad. La Corte considera que no puede exigirse a la jurisdicción especial
el respeto de todos los derechos humanos (en caso de conflicto), sino de un
núcleo fundamental (derecho a la vida, prohibición de esclavitud y prohibición de tortura). Ver Sánchez Botero, ob. cit, pp. 3211330. En el caso de las
rondas campesinas que se comenta, ni siquiera se dio una situación como las resueltas por la Corte
Constitucional colombiana a favor de la jurisdicción especial.
[20] Información sobre otros grupos étnicos de la amazonía
proporcionada por Patricia Urtega, abogada experta en la materia.
ALERTANET EN
DERECHO Y SOCIEDAD/ LAW & SOCIETY