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Reseña: El texto explica qué son las Rondas Campesinas del Perú, su origen y relación con Estado, esclareciendo que constituyen un fenómeno totalmente distinto a los Comités de Autodefensa Civil, también llamados del mismo modo. Muestra su lucha constante por el reconocimiento oficial de sus funciones jurisdiccionales, en el marco del reconocimiento constitucional del pluralismo legal. Este texto es particulamente útil en la medida que se debate la reforma constitucional así como normas relativas a las rondas. Nota: Todos los derechos de autor pertenecen a la misma. Dirección
de esta página: http://alertanet.org/ryf-alpanchis.htm
Towards the complete recognition of "Peasant Rondas" and legal Pluralism in Peru
HACIA
UN RECONOCIMIENTO PLENO DE LAS RONDAS CAMPESINAS Y EL PLURALISMO LEGAL Publicado
en:
Revista Alpanchis: Justicia Comunitaria en los Andes. No 59-60 Edición
Especial, Vol. 1 (2002) Sicuani, Cusco: Instituto de Pastoral Andina
(pp.31-81) Raquel
Yrigoyen Fajardo [2] Introducción[1] El
objetivo de este texto es explicar la naturaleza de institución
comunitaria andina que tienen las rondas campesinas, a fin de
sustentar sus demandas de reconocimiento constitucional y legal. Este
análisis parte de una interpretación pluralista de la Carta
constitucional de 1993 y del Convenio 169 de la OIT, con el objeto de
enriquecer el debate sobre la reforma constitucional en curso. Las
Rondas Campesinas constituyen una forma extendida de institución
comunal andina que ejerce funciones de gobierno local, justicia,
desarrollo local, interlocución con el Estado y articulación
supra-local. Las Rondas demandan pleno reconocimiento constitucional y
legal para el ejercicio de funciones jurisdiccionales y de autoridad
comunal local, en el marco de un modelo de Estado pluricultural y
democrático. Estas demandas chocan contra una interpretación monista
-que reduce la producción del derecho a ciertos órganos estatales- y
restrictiva –que interpreta de modo estrecho los derechos
culturales-. Sin embargo, cabe respaldarlas si se analizan las mismas
desde una perspectiva pluralista, que admite la co-existencia de
diversos sistemas culturales y legales en un mismo espacio geopolítico,
articulados democráticamente. En
el Perú existe una situación de pluralismo cultural, lingüístico y
legal[3],
como ahora lo reconoce la Constitución política de 1993 y el
Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)
–ratificado por el Estado peruano. Históricamente, la falta de
respeto del pluralismo cultural y legal se ha traducido en diversas
formas de marginación y represión de la diferencia, incluyendo la
ilegalización de los sistemas normativos indígenas y campesinos y de
otros colectivos, la criminalización de prácticas culturales
distintas a los referentes del derecho oficial, y la represión de
autoridades indígenas y comunales que administran justicia de acuerdo
a sus normas, valores y principios. El
reconocimiento constitucional de la diversidad cultural y el
pluralismo legal por la Carta de 1993 y el Convenio 169 de la OIT
plantea nuevos retos teóricos y políticos. Tal reconocimiento
cuestiona los binomios Estado-Nación y Estado-Derecho, obligando a un
replanteamiento de la relación Estado-derecho-sociedad. Ello supone
trabajar en el plano del desarrollo normativo, la implementación
institucional y la cultura legal. Sólo asumiendo plenamente dicho
reconocimiento se podrá empezar a construir un modelo de Estado
Democrático y Pluricultural de Derecho. Aquí anotamos algunos de
tales retos, máxime si se debate una nueva reforma constitucional. I.
Las Rondas Campesinas.
1.
Sobre el Origen y funciones de las Rondas Campesinas[4]
Las
Rondas Campesinas[5]
surgen en la sierra norte del país en la segunda mitad de los
setentas, pasada la reforma Agraria, en un contexto social y cultural
de población andina pero sin propiedad comunal de la tierra. En las
provincias del centro de Cajamarca (Chota, Hualgayoc-Bambamarca,
Cutervo), algunos hacendados habían fragmentado las tierras con
anterioridad a la Reforma Agraria generando un patrón extendido de
minifundio, por lo que la Reforma sólo reconoció algunas comunidades
campesinas donde todavía quedaban haciendas y pudo expropiar dichas
tierras. [6]
Si se visita las zonas donde surgieron las rondas o se lee los
trabajos al respecto, se puede apreciar la existencia de una identidad
cultural propia con instituciones andinas[7]
para el matrimonio (robadita, servinacuy), las
contraprestaciones de fuerza de trabajo para la construcción de casas
(pararaico), la producción y el trabajo comunal (ayni,
minga), el pago a la tierra, las celebraciones rituales familiares
y colectivas. Como en otros lugares del país, donde la población
andina ha perdido la propiedad colectiva de la tierra, sin embargo,
todavía la reproducción de la vida social material y cultural están
marcadas por la lógica de la reciprocidad andina.[8]
La
Reforma Agraria produjo una transformación del poder y la autoridad
en las zonas rurales. El poder tradicional de las haciendas fue
quebrado y sustituido por un importante funcionariado estatal y las
autoridades comunales, donde se reconocieron comunidades campesinas.
Pero, pasado el impulso de la Reforma Agraria se produjo también el
abandono estatal del campo y la agudización de la pobreza. En el
norte, al abandono estatal, en ausencia de las haciendas y escasez de
autoridades comunales, le siguió la agudización de los problemas de
seguridad, como el robo por bandas organizadas[9]
y entre vecinos, que hizo evidente la necesidad de respuestas de carácter
supra-familiar entre la población minifundista. Ante esa necesidad
colectiva de protección, surgió como respuesta una nueva forma
organizativa, las autodenominadas “rondas campesinas”. Al inicio
llamaban “rondas” a los grupos de vigilancia nocturna, pero luego
las rondas se convirtieron en un sistema de autoridad comunal propio.
La población de base cultural andina, pero carente de un sistema de
autoridad comunal propia, encontró en las rondas la forma de
organizarse comunalmente en torno a una asamblea en la que participa
toda la población de la estancia o aldea y un comité directivo
elegido democráticamente. A
partir del éxito obtenido en el control del abigeato, las RC
empezaron a cumplir otras tareas. Las asambleas permitieron un espacio
privilegiado para presentar y discutir todo tipo de conflictos y
problemas, y tomar decisiones consensuadas.[10]
Las rondas ampliaron sus funciones hacia tareas de desarrollo comunal,
gobierno local e interlocución con el Estado. La práctica de
resolución de conflictos y problemas vía asambleas, el apoyo mutuo
para rondar y realizar obras comunitarias, la apertura de nuevos
espacios de comunicación y reciprocidad, las celebraciones colectivas
por los aniversarios de rondas y la reinvención de la “identidad
rondera” sentaron las bases para la recreación de la
“comunalidad”.[11]
Las rondas se convirtieron así en una nueva forma de autoridad
comunal andina que ejerce su autoridad dentro de su ámbito
territorial (comunidad, aldea, caserío) en coordinación con las
rondas vecinas de su zona, distrito o provincia, en los casos o
problemas que lo ameriten. 2.
La
Justicia Campesina
Las
rondas pasaron de ver casos de seguridad a la resolución de todo tipo
de conflictos y problemas, teniendo como trasfondo la lógica de la
reciprocidad andina y la búsqueda de la armonía comunal. Casos que
eran ventilados durante años y con mucho gasto de dinero y tiempo por
parte los campesinos en las instancias judiciales, con las rondas los
resolvían en horas, en el lugar de los hechos (especialmente si se
trata de problemas de tierras), con todas las partes involucradas y
con presencia de la comunidad, garante del cumplimiento de los
acuerdos. Igualmente, las RC han visto problemas y conflictos nunca
atendidos por el Estado, como robos menores, demandas por alimentos
cuando no hay pruebas formales de filiación, conflicto de familias,
maltrato de mujeres, denuncias por amenazas o daños de brujerías,
entre otros. En los problemas de familia, tierras y otros conflictos
tratan de atender los intereses de ambas partes con el objetivo de que
las víctimas reciban alguna forma de reparación o compensación y
que los infractores “se reintegren a la comunidad”. Siempre
cierran los arreglos con una “acta de arreglo” o “acta de
esclarecimiento del problema” o acuerdo de algún tipo, en el que
estampan su firma o huella digital tanto las personas directamente
implicadas como sus familiares cercanos (como un mecanismo de prevención
de conflictos) y las autoridades ronderas presentes. Cuando el
problema es grave e involucra varias estancias también están
presentes autoridades de las mismas que igualmente ponen su firma y
sello. Las
RC aplican una lógica restitutiva en los casos de robo, abigeato o daños
obligando a los abigeos o agentes dañinos a devolver lo robado y
reparar el daño. A los infractores tanto de hechos dañinos como a
los que incumplen acuerdos, aplican como sanciones trabajar durante el
día en alguna obra comunal y rondar durante la noche pasándolos de
base en base cada 24 horas (como en Jaén) o cada tres días (Huaraz).
Entre las penas que aplican también hay algunas formas de castigo físico
aprobadas en asambleas, que los ronderos llaman “hacer física”
(ejercicios como “hacer ranas” y otros) y “castigo de masas”
(alguna forma de castigo físico aplicado por los familiares o las
mujeres) [12],
que ha sido reemplazado cada vez más por trabajo comunal y ronda.
Expresamente rechazan en sus reglamentos “la tortura”, la
desaparición y pena de muerte.[13]
El objetivo central de la justicia rondera sigue siendo la reparación
de las víctimas y la reintegración del ofensor, su
“arrepentimiento” por los daños causados, que “comprenda su
error” y no continúe realizando daños: “tiene
que rondar para que vea como sufrimos de noche rondando, para
comprenda nuestro sacrificio, y él no siga en su error”. En
casi todas las estancias las rondas se jactan de que “los
peores abigeos se han convertido en los mejores ronderos”.
Expansión
de las Rondas El
efecto demostración de la eficacia de las RC en el combate del robo y
la solución de otros problemas comunales dio lugar a una rápida
extensión del modelo entre fines de los setenta y la década del
ochenta, cubriendo muchos departamentos del país e involucrando unos
400 mil comités locales[14].
De hecho, el movimiento rondero constituyó el movimiento campesino más
dinámico del país entre mediados y fines de los ochenta. Al
expandirse la forma de organización rondera a lugares donde había
comunidades campesinas, como Piura, Huaraz, y luego Cuzco, Puno, y
regiones de la selva las RC se constituyen en el órgano de justicia
de las comunidades campesinas, obligándolas a dinamizarse. Pero además,
la coordinación de rondas de diversas comunidades y estancias ha
posibilitado la creación de instancias supracomunales de justicia. A
inicios de los noventa el gobierno de Fujimori dio decretos de
militarización de las rondas aun en zonas donde no había violencia
política, con la consiguiente represión de las rondas que no
aceptaban militarizarse. Al caer el régimen de Fujimori empieza a
haber una nueva recuperación. La
recreación de una nueva identidad comunal andina.
La organización colectiva
en general, pero particularmente la justicia rondera ha permitido a la
población organizada en rondas crear una identidad
“campesino-rondera” y tener orgullo de ella, como no se veía
antes: “somos campesinos de poncho y llanque, pero nuestra justicia es verdadera
y no como en la ciudad, que apoyan las malas injusticias y al inocente
lo hacen caer” (dirigente rondero de Chota). Esta recreación o
reinvención de la identidad se basa en elementos andinos típicos
como la reciprocidad, la importancia de los lazos familiares y
comunitarios, ciertas instituciones y valores, así como en elementos
nuevos como la participación democrática universal, el concepto del
control de las “masas”, el “asambleísmo”. La cultura
legal y política rondera tiene como conceptos clave la discusión
y votación en asambleas, la elección anual de cargos, la revocación
de corruptos en cualquier momento. Ahí radica la legitimidad y la
fuerza de la organización rondera, las cuales se alimentan recíprocamente.
Hacia afuera reclaman participación y ser tenidos en cuenta, sin
subordinación “ya no tenemos
que sacarnos el sombrero y agachar la cabeza ante cada autoridad”. Relación
con autoridades estatales En
el ámbito comunal (estancia, aldea), por lo general las Rondas han
integrado como parte de su estructura de autoridades al Teniente
Gobernador, quien es un campesino más, pero nombrado como
representante del Ejecutivo, al agente municipal y al juez de paz.
Cuando las RC son la autoridad comunal (estancia, caserío, aldea),
todas las autoridades se someten a la asamblea comunal, donde se toman
las decisiones más importantes. Por lo general, es la asamblea la que
elige a las autoridades locales mencionadas, designación que luego
recibe formalización oficial. Los
problemas de las RC suelen empezar cuando se sale del ámbito comunal.
En general, los jueces y fiscales consideran que la actuación rondera
está fuera del marco legal y que no tienen competencia para
administrar justicia, detener a abigeos ni aplicar sanciones. En gran
parte de casos, las denuncias contra ronderos son hechas por los
abigeos (o sus familiares) pero las autoridades judiciales les dan
curso por su cultura legal monista y por sentirse amenazados
por esta nueva forma de justicia que pone en tela de juicio su actuación.
Cientos de dirigentes ronderos han sido perseguidos y procesados por
delito contra la libertad individual, secuestro, lesiones, delito
contra la administración de justicia, entre otros, especialmente a
inicios de los noventa. Sumándose a ello la militarización de las
rondas a partir del Decreto 002-93 de Fujimori. Tipos
de rondas Actualmente
hay tres fenómenos sociales que se autodenominan Rondas
Campesinas autónomas (RC):
1) En estancias o caseríos donde no hay comunidades campesinas así
reconocidas, las RC constituyen la autoridad comunal para el
gobierno local, la administración de justicia, el desarrollo local,
la representación y la interlocución con el Estado (funciones que
cumplen las comunidades campesinas), 2) donde hay comunidades
campesinas (CC) o nativas (CN), las RC son el órgano de seguridad y
justicia de las mismas (existiendo comunidades CC y CN que no tienen
rondas), y 3) En el nivel zonal, distrital o provincial, las RC son
instancias u organizaciones supra-comunales para atender problemas de
justicia y organización.[15]
No estoy incluyendo los Comités de Autodefensa en tanto sus
objetivos eran más bien de carácter transitorio, vinculado a la
estrategia contrainsurgente y dependientes del Ejército. Las
rondas de CC y CN, al ser órganos de las mismas no requieren de
reconocimiento constitucional ni legal específico pues gozan de la
personalidad jurídica y reconocimiento de las mismas. Las rondas que
requieren reconocimiento legal son aquellas que constituyen la forma
autoridad comunal andina donde no hay propiedad colectiva de la tierra
y por ende no se ha reconocido comunidades campesinas, pero que
sociologicamente tienen una identidad colectiva andina. 3.
La lucha
por la legalidad
Luego de una década de existencia y mucha lucha, en 1986 se
dio la ley 24571 que reconoce a las Rondas
campesinas pacíficas, democráticas y autónomas como
organizaciones destinadas al servicio de la comunidad, el desarrollo y
la paz social, teniendo además como objetivos la defensa de sus
tierras, el cuidado de su ganado y demás bienes. Y establece que su
estatuto y reglamento se rigen por las normas que establecen la
Constitución y el código civil para las comunidades campesinas. La
ley 24571, al indicar que las rondas deben regularse por las normas
que rigen a las comunidades campesinas, si bien no las convierte en
comunidades campesinas, sí reconoce la naturaleza comunal de las
rondas. La Constitución, al referirse a las comunidades campesinas,
garantiza su autonomía organizativa.
La emisión de la ley 24571 permitió reducir en gran modo la
represión policial y judicial que sufrían las autoridades ronderas.
Sin embargo, dado que menciona que las autoridades políticas deben
acreditar a los miembros de las RC, dichas autoridades, pertenecientes
al partido de gobierno (APRA), sólo acreditaban a RC vinculadas al
mismo, fomentando el divisionismo entre las RC.
En 1987, el Gobierno de Alan García emitió el Decreto Supremo
012, del Sector Interior, buscando
corporativizar y subordinar a las RC ante la policía. Este decreto
tuvo un rechazo unánime por parte de las RC, así como de los Obispos
de las regiones con mayor presencia rondera, Monseñor Dammert y Mons.
Cantuarias de Cajamarca y Piura, respectivamente, y no pudo ser
aplicado. Inclusive algunas rondas interpusieron acciones de amparo
contra dicho decreto.[16]
Como la ley no otorga funciones jurisdiccionales expresas a las
RC, continuaron los casos de ronderos procesados por los presuntos
delitos ya mencionados (usurpación de funciones, privación de
libertad, abuso de autoridad, coacciones, etc.). Como ejemplo, entre
1992 y 1993 había más de 100 órdenes de captura contra dirigentes
ronderos de Bambamarca, Cajamarca. Y cuando se produjo una ola de
secuestros en Lima, la capital, se cambió la tipificación y
penalidad del delito de secuestro, sobrecriminalizándolo. Ya no se
requería el móvil económico en el tipo, bastaba alguna forma de
restricción de la libertad, y la pena de prisión fue elevada drásticamente.
En el caso particular de Bambamarca, para seguir con este ejemplo,
muchos dirigentes fueron detenidos, otros huyeron o se escondieron.
Ello, entre otros factores, acarreó el debilitamiento de la
organización. Entonces nació la demanda de una reforma
constitucional que expresamente les dotara de función jurisdiccional.
La represión de las rondas se agudizó con el Decreto 002 de
militarización de las rondas expedido por el Gobierno de Fujimori a
inicios de 1993, que las obligaba a someterse al reglamento de
organización y funciones de los Comités de Autodefensa, subordinados
a los mandos militares. Las Rondas que se resistieron a la
militarización no fueron reconocidas por los prefectos (como el caso
de Bambamarca) y fueron perseguidas judicialmente por terrorismo,
usurpación de funciones y otros delitos (como en San Marcos,
Cajamarca, o las Rondas del Callejón de Huaylas, Huaraz). La demanda
de reconocimiento constitucional fue expresada por dirigentes ronderos
en diferentes encuentros y su articulación y difusión contó con el
apoyo de diversos sectores, entre ellos ONGs de derechos humanos, la
Iglesia Católica y la Mesa de Pluralidad Jurídica y Derecho étnicos.[17] II.
Análisis
del modelo pluralista reconocido en la Constitución de 1993 y el
Convenio 169 de la OIT. 1.
Contexto
de la reforma: En
la última
década del s. XX destacan dos tendencias
tanto en el ámbito internacional como nacional. De una parte, surge
un nuevo modelo de gestión de la multiculturalidad que podríamos
llamar pluralista.
Se da en el contexto del cuestionamiento internacional a los
Quinientos años del “Descubrimiento/ Invasión”, la adopción del
Convenio 169 de la OIT, movimientos de reivindicación de derechos de
los pueblos indígenas, y las reformas constitucionales en más de una
quincena de países en Latinoamérica.[18]
Lo central de estos cambios es que cuestionan los binomios Estado-Nación
y Estado-derecho. Se quiebra la idea de que el Estado representa una
nación homogénea, y pasa a reconocerse la diversidad cultural, lingüística
y legal. Al cuestionarse el monopolio de la producción jurídica por
el Estado, se admiten diversos grados de pluralismo legal, reconociéndose
a los Pueblos y comunidades Indígenas/campesinas el derecho de tener
su propio derecho, autoridades, y formas de justicia.[19]
La otra tendencia internacional es el modelo socio-económico llamado
“neoliberal” que se basa en promover mecanismos de desregulación
para facilitar las transacciones internacionales, librándolas a las
reglas de la competencia y el mercado. Se abandona la idea de un
estado proteccionista, de bienestar.
Ambas
tendencias tienen un correlato en Perú. La reforma del Código Penal
de 1991 (art. 15), algunos artículos de la Constitución de 1993
(art. 2,19 y 149), y la ratificación del Convenio 169 de la OIT,
reflejan dichos cambios y la adopción –aunque contradictoria con
otras normas- de derechos de los pueblos indígenas, el reconocimiento
de la diversidad cultural y el pluralismo legal. Pero, simultáneamente,
el Gobierno introduce un modelo “neoliberal” en la reforma
constitucional y en las políticas socio-económicas, así como
mecanismos autoritarios de manejo de la cosa pública. En esa línea,
la Constitución abandona la noción de “territorios” y elimina la
inalienabilidad de las tierras comunales, que todas las Constituciones
habían reconocido desde 1920. Ello se dio para facilitar la compra de
tierras por las empresas transnacionales (interesadas en explotar
nuevamente productos primarios) y supuestamente para favorecer el
acceso al crédito bancario a través de la hipoteca de la tierra[20].
Como
las reformas legales se dan en un contexto políticamente autoritario
y de utilización de la población indígena/campesina para el combate
anti-terrorista, el reconocimiento constitucional de los derechos indígenas,
el pluralismo cultural y legal, se queda en el papel, no se implementa
institucionalmente, y ni siquiera se difunde, a diferencia de las
reformas neoliberales, que sí tuvieron eficacia instrumental. No
obstante la falta de implementación de las reformas de carácter
pluralista y su co-existencia con normas contradictorias, ellas son
parte de la normativa nacional y tienen fuerza vinculante, como la
ratificación del Convenio 169 de la OIT, el reconocimiento
constitucional de la diversidad cultural y el pluralismo legal. En un
nuevo contexto democrático requieren ser interpretadas y aplicadas
desde una perspectiva pluralista y progresiva. Ahora que se discute
una nueva reforma constitucional debe buscarse el afianzamiento de los
avances realizados y la superación de las contradicciones y
limitaciones existentes. 2.
Análisis
del Reconocimiento del Carácter Pluricultural de la Nación
En una fórmula inspirada en la Constitución Colombiana de
1991, la Constitución de 1993, en su Art.
2,19, incorpora
un punto de quiebre respecto del concepto
monocultural de Estado-Nación mediante el cual el Estado reconoce que
la nación tiene una composición multicultural y multiétnica. El
reconocimiento de los Pueblos Indígenas como sujetos políticos (y no
como meros objetos de políticas de asimilación o integración) que
hace el Convenio 169 de la OIT, permite que se supere la visión de
que el Estado sólo representa a un pueblo y una cultura.
Textualmente, el Art. 2,19 de la Constitución, dice: “Toda
persona tiene derecho: A su identidad étnica y cultural. El Estado
reconoce y protege la pluralidad étnica y cultural de la nación”.
La Constitución instituye el derecho individual
a la identidad diferenciada, y el derecho colectivo
de las diferentes culturas y grupos étnicos a recibir respeto y
protección del Estado. Como titulares del derecho colectivo aparecen
los grupos étnicos y otros colectivos culturales, al margen de su
estatuto legal.[21]
Por los verbos utilizados, “reconocer” y “proteger”, el Estado
no sólo admite que exista la diversidad étnica y cultural, sino que
se obliga a proteger la misma. Esta obligación del Estado cubre
funciones negativas, como evitar la criminalización de la diferencia
cultural, y funciones proactivas destinadas al desarrollo de las
diversas culturas y etnias. De este marco se desprende una nueva
configuración institucional de carácter pluricultural destinada al
fomento de los diferentes grupos étnicos y culturales, así como de
sus propias expresiones culturales, lingüísticas, formas de
organización, instituciones, costumbres, y sistemas normativos. En
correspondencia con el reconocimiento de la pluralidad cultural, la
Constitución también oficializa los idiomas indígenas y reconoce
derechos específicos a las comunidades campesinas y nativas.[22]
Igualmente, reconoce el derecho consuetudinario y la jurisdicción
especial (justicia campesina e indígena).
Otra consecuencia del reconocimiento constitucional de la
diversidad cultural es que al estar garantizada como derecho carece de
sustento legal el uso del sistema penal para lograr la desaparición
de tal diversidad. Igualmente carece de sustento legal la represión
de las personas que no se integran a la pauta cultural dominante. El
respeto de la diversidad cultural tiene como efecto directo la
descriminalización de los hechos culturales que podrían configurar
hechos punibles, como formas tempranas de unión conyugal, manejo
ritual y social de plantas que están en la lista de sustancias
psicoactivas, tratamiento de la salud no convencional, aplicación del
derecho y la justicia campesina/indígena, y hechos vinculados a la
creencia en brujería y hechos sobrenaturales. Esto se compatibiliza
con el Art. 15 del Código Penal de 1991.
Por la ratificación del Convenio 169 de la OIT, el Estado además
reconoce una serie de derechos a los Pueblos Indígenas (PI), a ser
ejercidos en el plano interno (autonomía interna) y en el plano
externo (derechos de consulta y participación en los asuntos públicos
que les puedan afectar). De ese modo, los PI dejar de ser objetos de
políticas que dictan terceros y pasan a ser sujetos políticos. 3.
El reconocimiento del Pluralismo Legal en el Perú
Las dos normas fundamentales que consagran
un modelo de pluralismo legal interno son la Carta Constitucional de
1993 y el Convenio 169 de la OIT, las cuales deben interpretarse
conjuntamente. Cabe anotar que como criterio interpretativo debe
utilizarse el Art. 35 del Convenio, el cual establece que priman las
normas (o incluso acuerdos nacionales –políticos-) que otorgan más
derechos o ventajas a los PI. El
Art. 149
de la Constitución de 1993 señala: “Las
autoridades de las Comunidades campesinas y Nativas con el apoyo de
las Rondas Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales
dentro de su ámbito territorial de conformidad con el derecho
consuetudinario siempre que no violen los derechos fundamentales
de la persona. La ley establece las formas de coordinación de dicha jurisdicción
especial con los Juzgados de Paz y con las demás instancias del
Poder Judicial.” El
Convenio 169 de la OIT establece, entre otras disposiciones: Art.
8, 2: Dichos pueblos deberán tener
el derecho de conservar sus
costumbres e instituciones propias
siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos
fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los
derechos humanos internacionalmente reconocidos. Siempre que sea
necesario, deberán establecerse procedimientos
para solucionar los conflictos que puedan surgir en la aplicación de
este principio. Art.9,1:
En la medida que ello sea compatible con el sistema jurídico nacional
y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos, deberán
respetarse los métodos
a los que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la
represión de los delitos cometidos por sus miembros.” Objeto de reconocimiento.
Lo primero que se desprende del texto constitucional y el
Convenio 169 de la OIT es que hay un reconocimiento de tres contenidos
mínimos: a) el derecho indígena/comunal, que la Constitución y el
Convenio llaman derecho consuetudinario. No se trata del
reconocimiento de un corpus fijo de normas, sino de la potestad
normativa o reguladora de los pueblos indígenas y comunidades; b) la
función jurisdiccional especial (JE), i.e., la potestad de
impartir o administrar justicia. Ello incluye la validez y eficacia de
las decisiones de la JE de modo autonómico, y c) el sistema
institucional o de autoridades, o la potestad de gobernarse con sus
propias instituciones de autogobierno, incluidos los mecanismos de
designación, cambio y legitimación de autoridades propias.
Antes de esta reforma constitucional sólo se definía como ley
a la emanada por los órganos estatales, y lo demás era considerado
como costumbre. Las costumbres, como una fuente secundaria del
derecho, sólo eran admisibles a falta de ley (estatal) y nunca en
contra de ella (contra legem), en cuyo caso podían constituir
delito. Al reconocerse funciones jurisdiccionales a los pueblos y
comunidades indígenas/campesinas siguiendo su propio derecho y
aplicado por sus propias autoridades, se admite explícitamente la
existencia de órganos distintos al poder judicial, legislativo y
ejecutivo para la producción del derecho y la violencia legítima. Se
reconoce entonces el llamado derecho consuetudinario no sólo
como fuente del derecho (estatal), sino como un derecho propio que se
aplica incluso contra la ley estatal, sólo bajo el techo de los
derechos humanos. Este tema fue explícitamente debatido en el
Congreso Constituyente: que el reconocimiento del pluralismo legal
implicaba la aplicación del derecho consuetudinario aún en
contra de la ley, y por eso es que esta norma merecía estatuto
constitucional y no sólo legal.[23]
En este sentido se pronuncian los constitucionalistas Bernales
y Rubio. El reconocimiento
de la jurisdicción especial “permite el ejercicio de la función
jurisdiccional por un órgano u organización distintos al Poder
Judicial, limitándose el principio de la unidad y exclusividad del
Poder Judicial para dicha función, consagrado en el inc. 1 del Art.
139” (Bernales, 1999: 682). Por lo tanto, cuando las autoridades
indígenas o comunales ejercen estas funciones jurisdiccionales los
tribunales ordinarios deben inhibirse de intervenir, so pena de actuar
inconstitucionalmente, anota Rubio[24].
La Jurisdicción Especial (JE), como sistema de resolución de
conflictos indígena/comunal que actúa de acuerdo a su propio derecho
y marco cultural, tiene las facultades y competencia que los pueblos y
comunidades implicados quieran otorgarle. El reconocimiento legal (vía
la Constitución y el Convenio 169) de la JE tiene como objeto evitar
la colisión que ocurría entre el derecho estatal y los derechos indígenas/comunales.
Por lo tanto, desde una mirada externa, el reconocimiento de la JE,
incluye mínimamente las potestades que tiene cualquier jurisdicción:
Notio, Iudicium, Imperium o coercio. [25]
Esto es, la potestad para conocer los asuntos que le correspondan,
incluyendo funciones operativas para citar a las partes, recaudar
pruebas (Notio); la potestad para resolver los asuntos que
conoce, siguiendo su propio derecho (Iudicium), y finalmente,
la potestad de usar la fuerza para hacer efectivas sus decisiones en
caso de ser necesario. Ello comprende acciones que pueden restringir
derechos como ejecutar detenciones, obligar a pagos, a realizar
trabajos, etc. (Coercio o Imperium).
Los actos de coerción personal derivados del ejercicio de la
función jurisdiccional especial (dentro de su territorio y siguiendo
su propio derecho) no constituyen, por definición, usurpación de
funciones de la jurisdicción ordinaria, o delito de secuestro,
privación ilegal de la libertad ni ninguna otra forma delictiva, como
no lo son la captura, trabajo comunitario, prisión, embargo,
impedimento de salida que sufren las personas por orden legítima de
la jurisdicción ordinaria. Se trata, por propio reconocimiento
constitucional, del ejercicio de un derecho, del derecho de los
pueblos y comunidades de ejercer funciones jurisdiccionales. El
ejercicio de un derecho no puede constituir por tanto la comisión de
un delito pues no sólo no está prohibido, sino que su ejercicio está
legitimado y protegido. En reiterada jurisprudencia la Corte
Constitucional de Colombia ha respaldado
estas facultades de la jurisdicción especial.[26].
Ello incluye claramente no sólo potestades coercitivas generales sino
también potestades punitivas específicas las cuales ya no están en
manos de la jurisdicción penal ordinaria sino de la jurisdicción
especial o tradicional (San Martín, 1999, 90-91). Sujeto
titular del derecho
Interpretando sistemáticamente el Convenio 169 y la Constitución
de 1993, los sujetos titulares del derecho de contar con una
jurisdicción especial son los pueblos indígenas y las comunidades
andinas y amazónicas.
La Constitución menciona tres formas de organización comunal
que pueden ejercer funciones jurisdiccionales: las Comunidades
Campesinas (CC), las Comunidades Nativas (CN) y las Rondas Campesinas
(RC). A las dos primeras la Constitución les reconoce además
personalidad jurídica, tierras colectivas y una serie de derechos
históricos. Dichas figuras jurídicas fueron creadas por leyes de la
Reforma Agraria a principios de los setenta. El término Comunidades
Campesinas reemplazó al de comunidades indígenas, utilizado
desde la Constitución de 1920, y alude a los colectivos indígenas
fundamentalmente asentados en la serranía. Con el proceso de reforma
agraria se expropiaron haciendas y se constituyeron CC en muchas de
ellas, iniciándose un registro masivo de CC. Con la ley de
Comunidades Nativas se buscaba proteger a los pueblos amazónicos,
especialmente frente a la creciente invasión de colonos. Las RC
fueron constituidas por iniciativa propia de los campesinos en la
segunda mitad de los 70, justamente
donde no se habían constituido CC, cubriendo demandas de
“comunalidad”: funciones de seguridad y administración de
justicia, gobierno local, e interlocución con el Estado. La ley
24571 de 1986, les dio reconocimiento como “organizaciones al
servicio de la comunidad” y las homologó parcialmente a las CC. Por
la redacción del artículo 149 (“con apoyo de”) se producen
problemas interpretativos sobre el alcance de las atribuciones de las
RC. La ambigüedad en la redacción del texto[27]
y la falta de una interpretación progresiva y sistemática ha
generado la desprotección de las RC.
El concepto de “Pueblos Indígenas” que utiliza el Convenio
169 de la OIT es más amplio que el de “comunidades” que utiliza
la Constitución y otorga más derechos y ventajas a dichos pueblos,
debiendo interpretarse la Constitución a la luz del principio pro-indígena
(art. 35 del Convenio 169). La Constitución otorga facultades
jurisdiccionales a tres figuras legales específicas, en cambio, el
Convenio las otorga a los Pueblos Indígenas. Para la definición de
los mismos ha de tenerse en cuenta la auto-identificación, más allá
del estatuto legal del colectivo indígena en cuestión. [28]
Ello implica, en primer lugar, que pueden gozar de dicho derecho (a la
jurisdicción especial) no sólo los colectivos nominados por la carta
constitucional, sino todos los colectivos que se autodefinen como indígenas,
con base en el derecho de autodefinición que consagra el Convenio 169
(Art. 1, inc. 2). Cabe recordar que en el Perú el término “indígena”
fue exitosamente sustituido por el de “campesino”. Este término
es utilizado como un identificador socio-cultural y no sólo
socio-económico. En segundo lugar, con base en el concepto de
“pueblos”, debe considerarse que gozan de dicho derecho no sólo
instancias comunales, sino también organizaciones de nivel
supra-comunal (grupos étnicos extensos, federaciones o los llamados
“pueblos no contactados”). Las propias Rondas Campesinas
consideran que les es aplicable el Convenio 169 de la OIT sobre
Pueblos Indígenas.[29]
En síntesis, gozan del derecho de tener una jurisdicción especial:
además de los entes comunales mencionados por la Constitución, otros
entes comunales no mencionados por ella (o mencionados deficientemente
como en el caso de las Rondas Campesinas), y organizaciones
supracomunales. Competencias.
Competencia
territorial.
El texto constitucional tiene como eje de la Jurisdicción
Especial la competencia territorial. Es decir, que la JE tiene
competencia respecto de los hechos o casos que se presentan dentro del
ámbito territorial de los pueblos indígenas, comunidades campesinas,
nativas o rondas campesinas.[30]
Y la eficacia de dichas decisiones es de alcance nacional.[31]
Para dar contenido al concepto de “ámbito territorial” es
importante utilizar el Convenio 169 de la OIT que define el territorio
como “la totalidad del habitat de las regiones que los pueblos
ocupan o utilizan de alguna manera” (Art. 13, 2) e incluye
dentro de los derechos territoriales inclusive “las tierras que
no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan
tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de
subsistencia” (Art. 14, 1). El ámbito territorial no equivale
entonces a tierras de propiedad legal del pueblo indígena,
comunidad o ronda, sino al espacio geofísico que utilizan de alguna
manera. Esto es importante porque en el Perú no todas las comunidades
tienen tierras tituladas o perfectamente delimitadas, y actualmente la
Constitución permite la venta de tierras comunales sin que por ello
desaparezca la comunidad como ente colectivo sujeto de derechos. Las
rondas campesinas de estancias y aldeas tampoco tienen tierras de
propiedad común pero si tienen espacios delimitados de actuación de
acuerdo al límite de la estancia, aldea o caserío (que es el espacio
de las familias empadronadas y que participan en las asambleas). Lo
importante es que se trate del espacio sobre el cual interactúan de
alguna manera y por ende es ahí donde se aplica el derecho y la
justicia indígena/comunal/rondera. En este sentido se ha pronunciado
la Corte Constitucional de Colombia al establecer el precedente de que
el término territorio no solamente se refiere a la tierra de
propiedad legalmente reconocida, sino a la habitualmente ocupada por
una comunidad indígena[32]
o a “aquellas áreas poseídas por una parcialidad, comprendiendo en
ellas no sólo las habitadas y explotadas sino también aquellas que
constituyen el ámbito tradicional de sus actividades económicas y
culturales” (Sentencia T-384 de 1994).[33]
Competencia material.
Dentro del ámbito territorial propio (del pueblo indígena,
comunidad o ronda), la jurisdicción especial tiene competencia para
conocer todas las materias que juzgue conveniente, de acuerdo a su
propio derecho, i.e. a su potestad normativa. Ni la Constitución
ni el Convenio establecen un límite en cuanto a las materias o la
gravedad de hechos que puede conocer el derecho indígena. Y donde la
ley no distingue, el intérprete no puede distinguir, recortar o
reducir. Esta amplitud es coherente con el hecho de que la jurisdicción
especial se aplica de conformidad con el derecho consuetudinario,
que tiene su propio modo de clasificar y reconstruir los hechos
sociales desde sus propios valores y categorías, que no
necesariamente corresponden a las categorías del derecho oficial.
Esta amplitud se condice con el Convenio
169, que ilustrativamente menciona en sus diversos artículos materias
referidas a la propiedad y manejo de la tierra, los métodos de
persecución de delitos, la forma de organización social, política y
económica.
Antes del reconocimiento constitucional de la jurisdicción
especial, formalmente, las faltas penales y los casos de menor cuantía
civil eran de competencia de los jueces de paz, y los delitos y casos
de mayor cuantía civil eran competencia de los jueces de instancia,
de acuerdo a su especialidad. A partir de la Carta del 93 y la
ratificación del Convenio 169, la jurisdicción especial es la
competente para ver todo tipo de casos dentro del ámbito territorial
comunal, estén o no tipificados por el derecho oficial, sean leves o
graves, o sean calificados como penales o civiles por el derecho
oficial, ya que dicha jurisdicción especial no se rige por la ley
estatal, sino por su propio derecho. Si bien todavía algunos autores
consideran que las materias que puede conocer la jurisdicción
especial no pueden interferir con las que son de competencia de los
jueces de paz y otras autoridades judiciales[34],
una lectura más comprensiva del Art. 149 ha ganado terreno en la
doctrina nacional (Bernales, 1999, Rubio, 1999, San Martín 1999, Peña
1994, Yrigoyen 1994, 1995). Si la jurisdicción especial sólo pudiese
conocer lo que no es de competencia de la jurisdicción ordinaria,
entonces prácticamente no podría conocer ninguna materia ya que
cualquier asunto puede caer en la competencia de los jueces de paz
(faltas y casos no graves) o de los jueces de instancia (delitos y
casos de mayor cuantía). Esta era la situación anterior a la de la
reforma del 93 y la ratificación del Convenio 169, que ponía en la
ilegalidad la justicia indígena y comunal. Justamente por ello es que
se dio el reconocimiento constitucional de la jurisdicción especial,
ya que de otro modo ésta no podría actuar sin violar la ley. El
constitucionalista Marcial Rubio aclara este punto al analizar el
alcance del Art. 149 de la Constitución de 1993, en concordancia con
la voluntad del legislador: "La función jurisdiccional será
ejercida de conformidad con el derecho consuetudinario. Quiere decir
esto que aplicarán las costumbres del lugar (...). Podrán aplicar
todo tipo de costumbre: las que llenan los vacíos de la ley y las que
secundan la ley porque son llamadas por ella (...) pero también las que van contra la ley
(tradicionalmente prohibidas en nuestro derecho),
y que son precisamente aquéllas para las que sirve esta autorización.”
(Rubio, 1999: 200).
El penalista César San Martín también coincide con este
punto de vista al señalar que la jurisdicción especial (a la que
también llama tradicional) constituye una excepción a la
jurisdicción ordinaria, y en tal caso es la jurisdicción ordinaria
la que no debe intervenir.[35]
En este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia de la Corte
Constitucional de Colombia, reconociendo competencia a la JE inclusive
en casos de homicidios (Sánchez et. al., 2000, p. 132). Una reducción
externa de las materias que pudiese conocer la jurisdicción especial
iría en contra del reconocimiento constitucional y afectaría el
cumplimiento del Convenio 169 de la OIT. En todo caso, es la propia
jurisdicción especial la que podría, si así lo viese conveniente,
delegar materias o casos para el conocimiento de la jurisdicción
ordinaria, o pedir el apoyo de la fuerza pública. La carencia de
argumentos jurídicos para fundamentar una posición limitativa de las
competencias jurisdiccionales de los pueblos indígenas refleja la
pervivencia de la concepción colonial de que los indios sólo
son competentes para conocer casos pequeños o marginales, sin afectar
la ley (estatal).
Competencia personal.
Para la definición del ámbito de competencia personal que está
bajo la jurisdicción especial ha de tenerse en cuenta varios
criterios. Los pueblos/comunidades indígenas tienen derecho a tener
su propia JE debido a su identidad cultural diferenciada, y a su
derecho a desarrollarse como colectivo, con control de sus
instituciones, dentro de su territorio. Sobre este tema se hacen
varias preguntas. En primer lugar, si todas las personas que están
dentro del territorio de los pueblos/comunidades indígenas/campesinas
están sometidas a la Jurisdicción Especial o sólo los indígenas.
En segundo lugar, si la JE tiene competencia personal
extra-territorial respecto de indígenas. En tercero, si la JE es
voluntaria u obligatoria para los indígenas. En cuarto, si hay
excepciones en el caso de no indígenas.
En primer lugar, los pueblos/comunidades tienen el derecho de
ejercer la JE dentro de su territorio, comprendiendo a todas las
personas que se encuentren dentro del mismo. Esto es claro en
el texto constitucional que prioriza el criterio territorial
como delimitador de la JE. Por ende todas las personas que se
encuentran dentro del territorio del pueblo/comunidad indígena/campesina
están sometidas a dicha JE. Es obvio que habrá materias en las que
el titular de la JE no considere intervenir (ejem. cuando los hechos
no afecten a una persona o un bien de protección pública del
colectivo), aunque los
hechos se realicen dentro de su territorio.
Esta competencia del ente colectivo sobre los sujetos que se
encuentran dentro de su territorio es coherente con la lógica de
funcionamiento de cualquier sistema jurídico. Cabe tener en cuenta,
además, que históricamente se ha mellado a los pueblos indígenas al
restarles poder frente a colonos o extraños, quienes causando daños
dentro de las comunidades han huido sin reparar los mismos. La
Constitución no busca repetir, sino superar dicha situación. Al
tratarse de una potestad de los pueblos/comunidades, compete a tal
sujeto colectivo determinar en qué casos va a intervenir o no; i.e.
No se trata de una atribución de los individuos el elegir la
jurisdicción a la que quieren someterse en caso de materias de interés
público de dicha JE. Ello no significa, sin embargo, que dicha
jurisdicción pueda cometer arbitrariedades, pues siempre queda el
recurso, para indígenas/comuneros como para no-indígenas, de
cuestionar actos de la JE que pudiesen atentar contra sus derechos
humanos, pero no la competencia jurisdiccional misma en tanto se
encuentren dentro del territorio indígena/comunal y la JE considere
de su competencia intervenir.
El segundo fundamento es cultural. Es decir, las personas
tienen derecho a ser sometidas al sistema jurídico de cuyos supuestos
culturales participan. Esto está expresado por el Convenio 169 de la
OIT en el art. 9,2,que señala el derecho de los pueblos indígenas
(PI) de aplicar sus propios métodos para la persecución de delitos
cometidos por sus miembros (Art. 9,2). De una parte ello establece el
derecho de los miembros de PI ante el Estado de ser juzgados por sus
propios métodos y no por el derecho estatal. Este derecho podría
significar que la JE tenga una aplicación extra-territorial para
poder encargarse de los miembros de PI que tuviesen conflictos aún
fuera de su territorio, siempre que sea de interés de la JE
intervenir y no afecte intereses de terceros no indígenas (salvo que
éstos acepten someter el caso a la JE).
Ahora, dado que el ejercicio de la JE es una atribución de los
PI como colectivos y no de los individuos, no es facultativo para las
personas en tanto individuos, y por lo tanto no están en condiciones
de huir de su sistema cuando no les “conviene” reparar una falta,
trabajar o cumplir una sanción. En todo caso, al ser la jurisdicción
especial potestativa de los pueblos indígenas, tales –los pueblos-
sí están en la facultad de considerar qué casos juzgan directamente
o, incluso, en cuáles piden colaboración de la fuerza pública o la
jurisdicción ordinaria. La jurisprudencia de la Corte Constitucional
colombiana es consistente en este punto, al sostener que no son los
individuos sino la comunidad o pueblo el que tiene la potestad de
jurisdicción, fallando que sus miembros no pueden escaparse de ella
cuando les conviene (para huir de una sanción). La JE incluso tiene
el derecho de contar con el auxilio de la fuerza pública cuando
algunas personas pretendan escaparse de la justicia indígena sin
reparar daños causados dentro de la misma[36].
También con base en el criterio cultural, algunos no-indígenas
podrían alegar no ser juzgados por el sistema indígena sino por el
estatal, dado que no participan de dicha cultura. Como he mencionado líneas
arriba, en principio, la competencia de la JE es sobre todas las
personas que se encuentran en su territorio si afectan bienes de interés
de la JE. Ello no impide que la JE desarrolle criterios para atender
situaciones de personas extrañas que no conocen las normas de la
comunidad así como formas de colaboración con la jurisdicción
ordinaria. Pero es una atribución de la propia JE, no un motivo para
el extrañamiento del sujeto de la JE.[37]
Sistematicidad
La inclusión de la Jurisdicción Especial en la Constitución
de 1993 (Art. 149) no ha sido tan sistemática como en su homóloga
colombiana. En la Constitución colombiana de 1991, fuente de la
peruana, claramente se establece dos tipos de jurisdicción: a) la
jurisdicción ordinaria (a cargo de los órganos de justicia del
Estado) y b) la jurisdicción especial (a cargo de los pueblos indígenas).
En la Constitución peruana no se hace esa distinción expresa, sólo
se denomina jurisdicción especial a la de las comunidades
campesinas, nativas y rondas, debiendo asumirse por vía
interpretativa que la jurisdicción ordinaria sería la ejercida por
el Poder Judicial. Igualmente, como se ha dejado sin modificar el Art.
139 referido a las características de unidad y exclusividad de la
función jurisdiccional, habrá que hacer una interpretación sistemática
y teleológica. Cabe entender que dichas características (unidad y
exclusividad) se aplican a la jurisdicción ordinaria, pero no obligan
a la jurisdicción especial, la cual únicamente se rige por el
principio de respeto de su propio derecho consuetudinario y los
derechos humanos, como señala Art. 149 de la Constitución y el
Convenio 169 de la OIT. Si la Constitución hubiera querido mantener
la idea de una única jurisdicción centralizada en los tribunales, el
Art. 149 no tendría sentido o devendría vacío. [38]
Tampoco se ha concordado el reconocimiento de las funciones
jurisdiccionales, normativas (por el reconocimiento del derecho
consuetudinario) y ejecutivas (por el reconocimiento de la
aplicación de su derecho y justicia por sus propias autoridades)
con la redacción de otros apartados de la Constitución.
Igualmente falta adecuar normativamente el conjunto de derechos
reconocidos en el Convenio 169 de la OIT y que algunos sentidos amplían
los márgenes de actuación del derecho indígena y la JE. Límite/Marco: Los
Derechos Humanos
El Art. 149 de la Constitución y el Art. 8,2 del Convenio sólo
establecen como límite de la JE la no violación de derechos
fundamentales ni humanos. De este modo, quienes pretenden decir que la
jurisdicción especial debe estar subordinada a la jurisdicción
ordinaria, o que no puede interferir con ella, o que debe estar
controlada o reducida, están haciendo una interpretación que no se
condice con el texto ni el espíritu del Convenio 169, la Constitución,
ni los principios de interpretación sistemática, teleológica y
progresiva.
Incluso en los casos de Colombia y Bolivia, en los que la fórmula
constitucional limita el reconocimiento de la jurisdicción especial
(Colombia) o justicia indígena (Bolivia) al respeto de la Constitución
y las leyes, no se espera que la misma no interfiera con la justicia
ordinaria o la ley, tal como literalmente dice su Carta.
La Corte Constitucional colombiana ha dejado sentado que si la
jurisdicción especial tuviera que respetar toda la Constitución y
las leyes, devendría vacía, de tal modo que sólo debe respetar lo
que ella llama los mínimos fundamentales: el derecho a la vida
(no matar), integridad física (no torturar), libertad (no esclavizar)
y ciertos principios del debido proceso (previsibilidad), adecuados a
su cultura.[39]
Líneas arriba he argumentado que el ejercicio de funciones
jurisdiccionales, con las restricciones de derechos que pueda implicar
(detenciones, investigaciones, sanciones, algunas formas de coerción
personal, etc.), al ser legítimas y legales, no implican la comisión
de delitos o violación de derechos humanos per se. Si una
medida es violatoria de derechos humanos debe ser analizada en sí
misma, pero no lo es el mero hecho del ejercicio de la jurisdicción
especial por las autoridades indígenas/comunitarias.
Interpretación Intercultural de los derechos humanos.
Teniendo en cuenta que el Estado reconoce constitucionalmente
el carácter pluricultural de la Nación con el correspondiente
derecho a la diversidad cultural (Art. 2,19) y, además, el pluralismo
legal (Art. 149) con el correspondiente derecho a la jurisdicción
especial, la definición e interpretación de los derechos humanos no
puede quedar en manos de una sola orientación cultural ni un solo
aparato institucional, sin peligro de violentar el derecho a la
diversidad y el reconocimiento del pluralismo. Los derechos humanos
deben ser definidos e interpretados con base en el diálogo
intercultural. En primera
instancia cualquier presunta vulneración de los mismos debe ser
tratada al interior de la JE. Y en ningún caso puede considerarse que
el mero ejercicio de la jurisdicción especial, cuando ella
corresponda, constituye una violación de DH -dado que su ejercicio
constituye un derecho constitucional-.
En casos de presunto conflicto entre la JE y los derechos
humanos no existe ninguna disposición legal que obligue que todo caso
deba pasar a la jurisdicción ordinaria. El Convenio 169 de la OIT señala
que deberán establecerse procedimientos
adecuados para resolver posibles
conflictos entre derecho consuetudinario y derechos humanos (Art.
8,2). Estos procedimientos aún no existen, deben crearse en consulta
con los pueblos indígenas (Art. 6 del Convenio), y garantizar la
interpretación intercultural de los hechos y el derecho mismo, para
honrar el reconocimiento constitucional del derecho a la diversidad
(Art. 2,19 de la Carta). Una propuesta podría ser la conformación de
tribunales mixtos o escabinados compuestos por jueces estatales y
autoridades comunitarias/indígenas/ronderas que resuelvan mediante
reglas de equidad los presuntos conflictos entre JE y derechos humanos
(y no con base en un solo derecho: el estatal o el derecho
consuetudinario), tratando de entender las diferentes posiciones
(desde su propio marco cultural) y promover arreglos para prevenir la
violencia (atendiendo las demandas y necesidades de todas las partes).[40]
El objetivo es que los pueblos y las autoridades indígenas/comunitarias
no queden como simples espectadoras de un ejercicio siempre ajeno del
poder jurisdiccional y sometidas pasivamente a la interpretación de
los jueces ordinarios, sino que se constituyan verdaderamente en
autoridades jurisdiccionales con todas las potestades que la
Constitución les ha reconocido. La construcción de un Estado
Pluricultural debe partir del respeto a la igual dignidad de los
diferentes y basarse en el diálogo, la negociación. En este sentido
se pronuncia Will Kymlicka, uno de los máximos exponentes de la teoría
de la ciudadanía multicultural, al sostener que en situaciones de
multiculturalidad con presencia de pueblos indígenas, minorías
nacionales o culturas societales con un nivel de autogobierno, el
sometimiento de los mismos a un marco de derechos humanos no significa
necesariamente que deban responder a una ley nacional ni a sus
tribunales, sino que podrían crearse tribunales con participación
equitativa tanto de la jurisdicción federal (nacional estatal) como
de dichos pueblos indígenas.[41] La Coordinación La Constitución del 93 establece que debe haber una ley de coordinación entre la JE |