Criteria
and guidelines for coordination between Indigenous law and State law.
Comentario: El
texto presenta un listado mínimo de criterios y puntos a ser contemplados para
la elaboración de normas de desarrollo constitucional que permitan formas
democráticas y respetuosas de coordinación entre sistemas, en el marco de un
Estado Pluricultural que ha reconocido el pluraliso legal.
Nota: Las
notas y paginas han cambiado de numeración.Para cualquier forma de reproducción,
solicitar permiso a la autora.
ALERTANET EN DERECHO Y
SOCIEDAD/ LAW & SOCIETY alertanet@hotmail.com
“CRITERIOS Y PAUTAS PARA LA COORDINACIÓN ENTRE EL DERECHO INDÍGENA Y
EL DERECHO ESTATAL”[i]
Raquel Yrigoyen Fajardo raquelyf@hotmail.com
Tomado del capítulo
IV.2. Pautas para el reconocimiento constitucional del derecho indígena y su
coordinación con el derecho estatal del libro: “Pautas de Coordinación entre
el Derecho Indígena y el Derecho Estatal” de la misma autora. Guatemala:
Fundación Myrna Mack, 1999.
Los ejes para establecer pautas de
coordinación entre el DI y el estatal,deben resolver, entre otros, temas como
el establecimiento de criterios y reglas para definir y resolver los conflictos
de competencia: 1) material, 2) territorial, 3) personal, y 4) temporal entre
ambos sistemas; 5) descriminalización del derecho y la justicia indígenas; 6)
mecanismos para el respeto de actos jurídicos del derecho indígena; 7)
mecanismos para el respeto de decisiones jurisdiccionales de la justicia
indígena; 8) remisión de casos o situaciones al derecho indígena; 9)
fortalecimiento de autoridades indígenas y pautas de relación con autoridades
estatales; 10) mecanismos de colaboración y apoyo entre sistemas; 11) procedimientos
para resolver denuncias por presunta violación de derechos humanos por parte
del derecho indígena.
a) Competencia material. Ni
el Convenio 169 de la OIT ni los Acuerdos de Paz limitan el conocimiento de
alguna materia al derecho y la justicia indígenas. Jurídicamente, pueden
regular y conocer todas las materias, sin límite alguno de cuantía o gravedad.
Es más, el Convenio 169 de la OIT especifica que se respetarán los métodos de
control penal de los pueblos indígenas, por lo cual inclusive es claro que la
materia penal es de conocimiento del DI. A diferencia del sistema colonial
y del modelo republicano
integracionista, no se limita las materias que pueda conocer el DI a casos de
menor gravedad o de mínima cuantía. En síntesis, el derecho y la justicia
indígenas están facultados para regular y resolver situaciones y conflictos en
todo tipo de materias, sin importar la gravedad o cuantía de las mismas.
b) Competencia territorial. El
Convenio 169-OIT no especifica nada sobre la competencia territorial del
derecho consuetudinario, aunque en principio se refiere a los pueblos indígenas
y tiene un capítulo referido al territorio y tierras de los mismos. En los
Acuerdos de Paz no hay tampoco una mención expresa, salvo la referencia a:
“normas que rigen en las comunidades”
(AIPDI,IV,E,4). Cabe inferir que la competencia para la regulación del derecho
indígena y para la resolución de casos por la justicia indígena es el espacio
territorial en el que se ubican los pueblos y comunidades indígenas.
Sin embargo, cabe anotar que puede
haber situaciones jurídicas o conflictos que se producen fuera de la comunidad
o pueblo indígena pero cuyos sujetos o materia son de competencia de los
pueblos indígenas. En tales casos, el derecho y la justicia indígenas también podrían
ser competentes para garantizar el derecho a la propia vida cultural de las
personas indígenas comprometidas en la situación que se trate. Dichos casos
podrían remitirse a la justicia indígena.
c) Competencia personal. El
Convenio 169 de la OIT tiene algunos artículos generales que hablan del
reconocimiento del derecho consuetudinario, de las costumbres e instituciones,
en los cuales no hace mención a la competencia personal (art. 8, 2). Pero en
materia de represión de delitos, habla del respeto de los métodos que se
aplican a los miembros de pueblos indígenas (art. 9, 1). Se puede interpretar
que si bien este artículo no necesariamente limita la intervención de la
justicia indígena a los miembros de los pueblos indígenas, sí garantiza que en
los casos de indígenas se les aplique el derecho que ellos conocen y del cual
participan. Los Acuerdos de Paz, por su parte, no establecen ningún límite
específico sobre las personas que deban someterse al derecho y la justicia
indígenas. Hay referencias generales sobre la comunidad y los pueblos
indígenas, pero no especifican nada al respecto.
Cabría interpretar que en general, las
normas indígenas están destinadas a la regulación ordinaria de la vida social y
la vida interna de los pueblos indígenas, sus comunidades y miembros, como
parte del derecho a la propia vida cultural.
Sin embargo, si alguien que no es
miembro del pueblo indígena interviene en un acto con indígenas (ej. una
transferencia de propiedad, el uso de recursos como bosques, aguas, etc.) sería
natural que la comunidad aplique sus reglas para la regulación de tal hecho y
para resolver los conflictos que se deriven del mismo, en tanto corresponda. En
principio existe el derecho de ser regulado y de ser juzgado dentro de la
propia cultura y esto vale en general para todos. No obstante ello, debe
considerarse que los sistemas jurídicos indígenas han sufrido un proceso de
debilitamiento por su desconocimiento legal así como por la intervención del
derecho estatal dentro de las comunidades, por lo cual se requiere un proceso
de fortalecimiento. Por ello, si bien en principio existe el derecho de ser
juzgado por el propio derecho dentro de la propia cultura, ello no sería
obstáculo para que los sistemas jurídicos indígenas puedan reaccionar en
defensa de sus miembros o bienes, si un tercero no-indígena realiza un hecho
dañino contra personas o bienes indígenas dentro del ámbito territorial
indígena. Ello permitiría no dejar vulnerables a los indígenas frente al ataque
ilegal de terceros y evitar la intervención en las comunidades de aparatos
estatales que históricamente han mellado la cultura y el derecho indígenas.
En estos casos y en toda situación en
general, no obstante, los terceros no-indígenas pueden demandar que se vele por
sus derechos, y tanto los hechos como el derecho deberían ser interpretados
interculturalmente.
d) Competencia temporal. Una
vez que el derecho indígena regula, conoce o resuelve un caso de su
competencia, este no puede ser sometido al derecho o la justicia estatales,
pues entonces dejaría sin contenido al reconocimiento del derecho indígena.
Si por el contrario, una situación o
caso hubiese sido visto por el derecho y la justicia estatales y luego las
partes de común acuerdo quieren someterlo a su propio sistema indígena, ello
sería legítimo, debido al reconocimiento legal del derecho indígena.
Esta situación podría presentarse
también en adelante. Es decir, si las autoridades o una parte someten ante el
derecho o justicia estatal un caso que correspondería al DI, y las autoridades
estatales no lo remiten al DI, cualquiera de las partes o ambas pueden demandar
que dicha situación o caso sea sometido al DI en cualquier estado del proceso.
e) Descriminalización del derecho y la
justicia indígenas. Una de las demandas más importantes y
urgentes para la coordinación entre sistemas, es que el sistema de justicia
estatal descriminalice o despenalice: 1) las prácticas culturales y jurídicas
indígenas que considera hechos punibles o delitos (ej. formas de unión conyugal
temprana, el “rapto”, el uso de plantas medicinales, etc.), y 2) el ejercicio
de la justicia indígena en sí mismo. La criminalización de la justicia indígena
se da porque a partir de la “exclusividad de la función jurisdiccional” se
entiende que las autoridades indígenas (como alcaldes auxiliares, consejos de
ancianos o asambleas comunales) que toman decisiones usurpan la función
jurisdiccional que sólo es de competencia del Organismo Judicial. Una de las
consecuencias del reconocimiento del DI es que el ejercicio de la justicia indígena
por sus propias autoridades, al ser legal, ya no configura usurpación de
autoridad ni ninguna forma delictiva. Por ello se debe evitar cualquier forma
de persecución o estigmatización de autoridades indígenas que administran
justicia de acuerdo a sus normas y procedimientos, y de los miembros de los
pueblos indígenas que se someten a su propia justicia. Del mismo modo, tampoco
son punibles los procedimientos, mecanismos y medidas de resolución de
conflictos, así como los mecanismos coercitivos y sanciones que se den en el
marco de la justicia indígena (con el límite de no violar derechos humanos, que
se explicara luego). El Estado y sus agencias deben abstenerse de una
intervención punitiva cuando los hechos se fundan en la cultura y prácticas
jurídicas indígenas. Esto debe explicitarse en normas de desarrollo
constitucional, en una ley específica de coordinación y/o en los respectivos
códigos penal y procesal penal. Un caso en este sentido es el Código Penal
Peruano de 1991 que despenaliza la comision de hechos punibles cuando están
basados en la cultura o costumbres (art. 15). Si hay una denuncia por presunta
violación de derechos humanos esta debe investigarse y resolverse según un
procedimiento específico que garantice la interculturalidad, para evitar que
por la vía de la denuncia se neutralice o criminalice la justicia indígena.
f)
Mecanismos
para el respeto de actos jurídicos indígenas. Las normas
de coordinación deberían establecer mecanismos registrales para el
reconocimiento legal de los actos jurídicos
realizados dentro del derecho indígena (uniones conyugales, nombres, filiación,
formas de contratos, traspasos de propiedad y otros actos), sin establecer
nuevos requisitos que en la práctica signifiquen el desconocimiento de lo
actuado en los pueblos indígenas. Entre ellos, mecanismos para que se coordine
con las instancias registrales (civiles, de la propiedad, etc.) a fin de que
los actos jurídicos realizados en los pueblos indígenas con sus procedimientos
y dentro de su cultura e idioma, tengan validez cuando interactúan fuera de sus
comunidades.
g) Respeto de decisiones indígenas que
resuelven conflictos. El reconocimiento legal de las decisiones tomadas por las autoridades
e instancias correspondientes dentro de la justicia indígena, exige que las
normas de coordinación establezcan mecanismos para el respeto de las mismas por
autoridades jurisdiccionales y otras
autoridades estatales. Esto no otorga facultades a las autoridades estatales
para la revisión de las mismas o requisitos para condicionar su validez,
aceptación y vigencia. El mero reconocimiento del DI implica el reconocimiento
de la validez per se de las
decisiones de autoridades indígenas (alcaldes auxiliares, consejos de ancianos,
asambleas comunales, etc.) cuando intervienen para administrar justicia. Esto
puede implicar que autoridades estatales deban hacer o absternerse de hacer
algo, suspender actos por los cuales otorgaban derechos u obligaciones de modo
distinto a las decisiones indígenas o simplemente homologar tales decisiones para
que las mismas sean registradas o ejecutadas como corresponda de modo que sean
oponibles incluso ante terceros de fuera de la comunidad o pueblo indígena.
h) Remisión de situaciones o casos a la
Justicia Indígena. Con el reconocimiento del Derecho consuetudinario, le
corresponde al derecho y a la justicia indígenas la regulación y resolución de
conflictos de la vida social indígena. Para el fortalecimiento de tal sistema,
toca a los jueces y otras autoridades del sistema estatal remitir o devolver
los casos que presenten indígenas o terceros pero que se refieran a personas o
bienes indígenas respecto de casos ocurridos dentro del espacio territorial de
las comunidades o pueblos indígenas. Procesalmente esto puede hacerse apenas el
juez u operador jurídico se informen de las circunstancias que dan competencia
al DI por las propias partes u otras fuentes verificadas. Esto supondrá el
establecimiento de mecanismos de comunicación simples y directos entre
autoridades estatales e indígenas que deban conocer los casos. Por esta vía se
evitará también la duplicidad que pueda haber en el conocimiento de un caso o
situación.
La remisión de casos judiciales
en cualquier etapa del proceso (policial, fiscal, judicial) puede hacerse de
modo inmediato por el mero reconocimiento del DI. En cambio, la remisión de
oficio de situaciones jurídicas (ej. unión conyugal, filiación, traspaso de
propiedad, herencias, etc.) requerirá
del establecimiento de mayores coordinaciones a efecto de que el sistema
estatal tenga mecanismos procesales y registrales que den seguridad a los
pueblos indígenas de que las situaciones que regulan serán reconocidas por el
derecho estatal ante terceros o fuera de las comunidades y pueblos indígenas.
i)
Fortalecimiento
de autoridades indígenas y pautas de relación con autoridades estatales. El
respeto y el fortalecimiento de las autoridades e instituciones indígenas se
derivan del reconocimiento del derecho indígena. Ello incluye el respeto y
reconocimiento de sus propios procedimientos para la constitución y designación
de las mismas. Por ende, las normas de coordinación no pueden incluir
mecanismos de inscripción, acreditación o registro que condicionen la
designación, legitimidad o vigencia de las instituciones o autoridades
indígenas. La ley debe establecer determinados canales de diálogo con
autoridades indígenas, con base en una consulta previa a los pueblos indígenas
sobre el particular; pero no puede obligar al registro, carnetización o listado
de todas las autoridades indígenas (dados los temores históricamente fundados
que tienen respecto de posibles actos represivos). También en consulta y con
participación de los pueblos indígenas la ley debería establecer algunos
mecanismos para el fortalecimiento de las autoridades indígenas así como de las
instancias de decisión que tienen un carácter consesual y participativo
(asambleas, cabildos, etc.).
j)
Formas de
coordinación operativa y colaboración entre sistemas. En consulta
con los pueblos indígenas y con base en un diálogo intercultural e
intersectorial, debe establecerse mecanismos y formas
de coordinación, cooperación,
colaboración entre autoridades indígenas y estatales, bajo los criterios de
mutuo respeto, diálogo, y sin buscar subordinar a las autoridades indígenas
como meros auxiliares de la justicia estatal y sin sueldo. Actualmente muchos
conflictos entre asociaciones de alcaldes auxiliares y fiscales u otras
autoridades estatales, se presentan por el tema de las notificaciones. Las
oficinas del Estado no destinan recursos para las notificaciones y las encargan
a los alcaldes de modo gratuito. Esto recarga enormente las tareas de los
alcaldes, quienes ya cumplen otras labores de servicio a la comunidad y deben
además caminar muchas horas para notificar a los pobladores, con el riesgo de
que las personas no quieran recibir las notificaciones (porque ordenan su
detención o presentación ante juzgados o fiscalía), o las reciban tarde. Los
alcaldes son responsabilizados por la falta de entrega o la entrega tardía.
Algunos alcaldes han intentado cobrar a los notificados para compensar el
tiempo que pierden con esta tarea, como se hace con el correo ordinario, pero
por supuesto casi nunca los notificados quieren pagar. En varios departamentos
este es un problema que ha llevado a denuncias por parte de los fiscales contra
los alcaldes, por omisión de funciones, obstrucción de la justicia y otros
delitos. De su parte, las asociaciones de alcaldes ven al Estado como un ente
que los carga de obligaciones pero no de derechos y que además les crea
conflictos con su propia población. En algunos lugares la Policía ordena a los
alcaldes auxiliares detener y llevar a las personas ante su despacho, o
ejecutar otras órdenes, lo cual acarrea problemas de relación entre alcaldes y
vecinos, e incluso puede implicar riesgos en términos de seguridad para las
autoridades indígenas. Estos problemas, que tensan a autoridades estatales e
indígenas deberían de terminar con el establecimiento de mecanismos de diálogo,
coordinación y respeto a las autoridades indígenas. Estos criterios también
deben ser la base para el establecimiento de las formas de colaboración y apoyo
entre sistemas.
k)
Procedimientos
para resolver denuncias por presunta violación de derechos humanos por el
derecho consuetudinario.
El Convenio 169 de la OIT indica que deberán establecerse procedimientos
para solucionar los conflictos que puedan surgir entre el derecho
consuetudinario y los derechos humanos(art. 8,2). El Convenio no especifica qué
tipo de procedimiento debe seguirse, si se debe crear un órgano específico para
ello o dotarse de tal función a órganos existentes (en Colombia lo hace la
Corte Constitucional). El procedimiento que fuese, debe garantizar la comprensión intercultural de los hechos
y interpretación
intercultural de las normas aplicables, a fin de evitar una interpretación
etnócentrica y monocultural de los mismos. El respeto de la diversidad cultural
supone que no puede ser una sola orientación cultural la que defina cuándo se
produce o no una vulneración de derechos humanos y qué solución darle. Para
garantizar la interpretación intercultural de los
hechos y el derecho, se podría conformar “jurados escabinados” o tribunales
mixtos, integrados por jueces estatales
y miembros de la comunidad o pueblo indígena en cuestión, a fin de que se permita
entender los hechos dentro de su contexto cultural y resolver de acuerdo a la
equidad. Si no se tiene en cuenta la diversidad cultural, podría darse casos
absurdos que en vez de proteger a las personas las pudiesen victimizar más. A
veces en los pueblos indígenas se resuelven casos con trabajo comunitario,
sanción física y moral y/o la mantención de las víctimas por parte del agresor.
Si el mismo caso pasase a los tribunales estatales tal vez la pena sería más
gravosa para el autor y menos beneficiosa para las víctimas.[ii].
l)
Otras
demandas de coordinación y adecuación. Debe reformarse
varios
cuerpos legales (código penal, procesal penal, civil, municipal, leyes
registrales, etc.) para ordenar la introducción de normas que expliciten los
contenidos arriba mencionados.
1.
Retos
Pendientes
a)
La
apropiación de los Acuerdos de Paz y el Convenio 169, a fin de promover los
cambios normativos e institucionales pendientes.
El
Convenio 169 de la OIT está vigente desde junio de 1997, sin embargo está
pendiente: 1) la difusión adecuada del mismo a fin de que sea suficientemente
conocido por la población en general y los pueblos indígenas en particular,
2) la adecuación de la legislación
interna a dicho Convenio, 3) la implementación institucional de los derechos
que otorga a pueblos indígenas.
En
el caso de los Acuerdos de Paz y las recomendaciones de las comisiones
derivadas de los mismos, también falta una mayor difusión y su apropiación por
la sociedad civil en su conjunto. Con la consulta popular sobre las reformas
constitucionales efectuada el 16 de mayo de 1999, se ha mostrado que la mayor
parte de la población aparece ajena al proceso con un 80% de abstencionismo.
Entre los votantes, ganó el “No” con casi dos tercios del electorado. El “Sí”
se dio sobre todo en el altiplano y departamentos con mayoría de población
indígena. El alto abstencionismo refleja la necesidad de una colosal tarea de
información y participación ciudadana. De su parte, el rechazo de la mayoría de
votantes a las reformas, no se puede interpretar mecánicamente como un rechazo
al proceso de Paz o a los Acuerdos mismos, que conservan su carácter de
compromiso político. Los argumentos esgrimidos públicamente por el No,
igualmente reflejan la desinformación e incluso malinformación ciudadana sobre el
tema.
Entre
las tareas urgentes derivadas de la implementación del Convenio 169 de la OIT
está la elaboración de una norma que establezca el procedimiento de Consulta a
los pueblos indígenas antes de la emisión de cualquier medida legislativa o
administrativa susceptible de afectarlos directamente.
b) El Fortalecimiento del derecho
indígena. Con el Convenio 169 se reconoce el derecho consuetudinario
en los términos expuestos líneas arriba. Ello supone la elaboración de
políticas públicas de respeto a tal derecho, sus instituciones y autoridades.
Dada la historia de la guerra en el país con un efecto debilitador del derecho
indígena, urge el establecimiento de políticas públicas para el fortalecimiento
del mismo, sus autoridades, instituciones y sus procedimientos consensuales y
participativos. Estas políticas deben diseñarse con participación de los
pueblos indígenas y en diálogo intercultural amplio.
c) El estudio y difusión del derecho
indígena. Gran parte de los prejuicios y temores que hay sobre el
reconocimiento constitucional del derecho indígena se debe al desconocimiento
del mismo. También debe haber una política pública de fomento de
investigaciones sobre el derecho indígena por parte de los pueblos indígenas y
por instancias intersectoriales. Esto incluye igualmente el fomento de
publicaciones, la instalación de centros de documentación, videotecas,
hemerotecas y sistematización informatizada de jurisprudencia sobre el
tratamiento judicial de derechos culturales y del derecho indígena. Es de vital
importancia el desarrollo de cursos y programas sobre la cultura y el derecho
indígenas, en todos los niveles de la educación.
d) Difusión de los derechos indígenas y
del marco legal del derecho indígena. A pesar de que el Convenio 169
de la OIT fue ratificado en marzo de 1996, gran parte de la comunidad jurídica
lo desconoce, al igual que otras normas que fundamentan los derechos indígenas.
También hay un gran desconocimiento de los derechos por parte de los propios
pueblos indígenas y la ciudadanía en general. De ahí se desprende la necesidad
de una vasta tarea de información, formación y difusión de los derechos
indígenas y de los fundamentos legales de los mismos. Gran parte de los
atropellos a los derechos de los pueblos indígenas se deben u ocultan por el
desconocimiento de los mismos por los propios afectados. La falta de amparo
jurídico a dichos derechos se funda en parte en el desconocimiento de los
mismos por la comunidad jurídica. La difusión de derechos debe abarcar los
distintos medios para ello y debe hacerse también en los idiomas indígenas del
país.
e) Acuerdos intersectoriales. El
reconocimiento del derecho indígena requiere de medidas que supongan un cambio
en la realidad: el respeto de autoridades indígenas, la despenalización de la
cultura y prácticas jurídicas indígenas, el respeto de actos y decisiones
indígenas, etc. El diagnóstico de los problemas actualmente existentes (como la
criminalización del ejercicio del derecho indígena y la falta de respeto a sus
autoridades), así como el planteamiento de alternativas de solución concretas,
requieren del diálogo intercultural e intersectorial. Debe fomentarse como
política pública el desarrollo de encuentros o talleres entre autoridades
indígenas y estatales para diagnosticar los problemas entre sistemas y
encontrar posibles soluciones. Con ello se podría reducir los conflictos que
hay entre autoridades indígenas y estatales, y se podría tender las bases para
una nueva legitimación del Estado, ya que actualmente está muy desacreditado
por la violencia institucional que ejerce contra los indígenas.
f)
Participación
para el cambio. Un criterio metodológico y político fundamental para la
elaboración de propuestas de cambio normativo, institucional y político, debe
ser la participación. Una de las deficiencias del Proceso de Paz ha sido
justamente la falta de un mayor involucramiento de la ciudadanía en su
conjunto, la realización de arreglos cupulares y la falta de participación
directa de los pueblos indígenas y sus organizaciones representativas. De una parte,
las instancias formales de representación no siempre llegan a las aldeas y
cantones. De otra, las formas más arraigadas de organización y participación
indígena (instancias locales como las alcaldías auxiliares y cabildos o
asambleas comunales) no tienen canales suficientes para expresarse
políticamente y tener impacto nacional. Es vital un proceso que promueva la
participación ciudadana teniendo en cuenta la realidad del país, en relación al
multilingüismo y multiculturalidad, la distribución territorial, las
diferencias socio-económicas, la atención a la participación de las mujeres y
de sectores marginados, las percepciones gremiales y de grupos organizados, así
como de la ciudadanía en general.
g) Políticas integrales.
Junto al debate sobre el reconocimiento del derecho indígena y otros derechos
culturales, debe promoverse el reconocimiento de derechos socio-económicos y
políticos, sin los cuales los derechos culturales devienen vacíos. A los
pueblos indígenas se le han negado sus derechos no sólo mediante la marginación
cultural y el desconocimiento del derecho indígena, sino sobre todo por la
negación de condiciones y oportunidades para el desarrollo económico y la
participación política. Éstos, por ende, son condiciones que deben acompañar el
reconocimiento del derecho indígena y la vigencia de derechos culturales.