ÍNDICE / CONTENTS

Presentación. Jaime Bernal Cuellar, Procurador General de la Nación

Prólogo.  Carlos Gaviría Díaz, Magistrado Corte Constitucional de Colombia: LAS JURISDICCIONES INDÍGENAS UN DESAFÍO CONSTITUCIONAL

Introducción. Martha Lucía Giraldo Restrepo, Procuradora Minorías Étnicas

Diálogo de apertura: Esther Sánchez Botero e Isabel Cristina Jaramillo Sierra

 CAPÍTULO 1

REFLEXIONES ANTROPOLÓGICAS ENTORNO A LA JURISDICCIÓN ESPECIAL INDÍGENA

1.1. El Estado liberal monocultural realiza un importante viraje

1.1.1. La Constitución de 1991 el comienzo de un gran cambio

2. Demandas de la sociedad multicultural
3. Las minorías que fueron reconocidas
4. El sentido de ser indígena
5. El devenir del ser indígena
6. Pluralismo y diversidad, empresa intelectual e impulso político
7. El derecho consuetudinario
8. La coexistencia de sistemas de derechos
9. El pluralismo y sus implicaciones en el ámbito de "el otro"

1.2. El reconocimiento del pluralismo jurídico y de la jurisdicción especial indígena

1. Los sistemas de derecho propio
2. Elementos para la comprensión de la jurisdicción especial indígena
3. Precedentes
4. Las diferentes instancias para arreglar asuntos con relación a la sociedad nacional
5. ¿Quiénes son las autoridades?
6. Las dificultades para caracterizar los derechos propios
7. La integridad de la jurisdicción especial
8. ¿Cómo proteger las manifestaciones de lo propio que garantizan las actuaciones de las autoridades indígenas?
9. ¿Cómo las actuaciones de las autoridades incorporan los mandatos constitucionales con autonomía?
10. La combinación de una sanción interna con una externa
11. El reconocimiento de límites propios y la demanda de solidaridad
12. La utilización positiva de las dos jurisdicciones
13. El recurso de la doble identidad

2. Los efectos de este nuevo orden

1.2.2.1. Inexequibilidad

2. Constitucionalidad de normas, medidas e intervenciones concretas en las sociedades indígenas que de ser vulneradas en una u otra forma afectan la integridad étnica y cultural.
3. El respeto por la diversidad en materia de derechos no puede extenderse a todas las normas constitucionales y legales; de lo contrario, el reconocimiento a la diversidad cultural no tendría más que un significado retórico.
4. Valoración por los procedimientos, mecanismos y medidas de resolución de conflictos internos.

1.2.3. Las nuevas herramientas para la interpretación

1. El control constitucional
2. Teoría del Núcleo esencial
3. Metodología judicial para la aplicación del principio de igualdad
4. La evolución de los sistemas de derecho y las consecuentes modificaciones éticas

 CAPÍTULO 2

LA JURISDICCIÓN ESPECIAL INDÍGENA

2.1. Los derechos diferenciados de grupo

2.1.1. Los derechos subjetivos dentro de la tradición liberal clásica

2.1.2. Los derechos subjetivos dentro de la tradición republicana (conservadora)

2.1.3. Las críticas a las tradiciones liberal y conservadora, y los derechos diferenciados de grupo

2.1.4. El concepto de diferencia y los derechos diferenciados de grupo

2.2. Los derechos de los pueblos indígenas

2.2.1. La diferencia que reclaman y que se les reconoce a los pueblos indígenas

2.2.2. Los derechos de grupo de los pueblos indígenas en el contexto internacional

2.2.3. Los derechos diferenciados de grupo y los derechos individuales de sus miembros

2.3. Los derechos de los pueblos indígenas en la Constitución colombiana de 1991

2.4. Los derechos de grupo de los pueblos indígenas en la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

2.5. La jurisdicción especial indígena en la Constitución de 1991

2.5.1. El derecho a administrar justicia como un derecho de los pueblos indígenas

2.5.2. La consagración de la jurisdicción especial indígena en la Constitución de 1991

2.6. La jurisdicción especial indígena como derecho de los pueblos indígenas en Colombia

2.7. Alcances y límites de la jurisdicción especial indígena

1. La especificidad cultural de la jurisdicción de cada pueblo indígena.

b. El territorio y la pertenencia étnica de las partes en la delimitación de la notio

c. La determinación del territorio

2.8. La conciencia étnica como factor que determina la jurisdicción

2.9. Restricciones a la iudicium

2.10. El imperium

2.11. Síntesis

2.11.1. Vacíos e interrogantes frente a la jurisdicción especial indígena

2.11.2.. ¿Son jurídicas las normas de los pueblos indígenas?

2.11.3. ¿Con qué garantías cuentan los pueblos indígenas para el ejercicio de su derecho a administrar justicia?

2.11.4. ¿A qué tipo de controles están sometidas las decisiones de los pueblos indígenas?

2.11.5. ¿Por qué depende la autonomía de los pueblos indígenas de su "mayor conservación"?

2.12. Sugerencias para la reglamentación de la jurisdicción indígena

 CUADROS Y FIGURAS

Mapa No 1. Mapa de Colombia

Cuadro No 1. Etnias indígenas de Colombia.

Cuadro No 2. Las normas constitucionales sobre pueblos indígenas

Cuadro No 3. Los derechos de los pueblos indígenas en la jurisprudencia de la Corte Constitucional

Cuadro No 4. El derecho de los pueblos indígenas a administrar justicia en el derecho internacional.

  PRÓLOGO

CARLOS GAVIRIA DÍAZ: LAS JURISDICCIONES INDÍGENAS. UN DESAFÍO CONSTITUCIONAL

1. Si se fuera a establecer un contrapunto entre la Constitución de 1886 y la de 1991, creo que ningún hilo conductor resultaría tan eficaz como el pluralismo consagrado por la última, desde el artículo primero, frente al reduccionismo que informaba a la anterior en sus disposiciones más significativas.

En efecto: el propósito del Constituyente de 1886 de "reconstituir" a Colombia como un Estado unitario, no estaba circunscrito al ámbito de la competencia política, desvertebrada en el rígido federalismo de la Constitución de Rionegro. Se trataba de crear, por la fuerza del mandato soberano, una comunidad homogénea no sólo por el sometimiento a una sola instancia legislativa, sino por la adhesión a unos mismos dogmas, por la profesión de fe en una misma cosmovisión y por la aspiración común a un mismo destino. Como si el poder pudiera subrogarse a los procesos históricos y fuera posible moldear una nación (en el sentido en que la entendía Ernesto Renán) por mor de un acto de soberanía.

2. El constituyente del 91 no sólo verificó que en el pueblo colombiano (entendiendo por tal a la comunidad política) coexistían diferentes naciones (dándole al concepto un contenido cultural) sino que evaluó positivamente el hecho y acordó un tratamiento igualitario "para todas las (culturas) que conviven en el país", como corolario obligado del reconocimiento de su dignidad.

Lo que significa que del mero pluralismo, que legitima la diversidad de opiniones y de enjuiciamientos axiológicos dentro de una misma perspectiva cultural, se avanzó hacia el pluriculturalismo, que reconoce como legítimos, modos de vida y visiones del mundo definitivamente divergentes de la cultura dominante, a la cual no se pretende reducirlos por juzgarlos al menos tan valiosos como ella.

3. Ahora bien: si la preservación de una cultura viva no es siquiera pensable sin las formas de control social que ella misma ha engendrado, es necesario reconocer esas formas de control y articularlas con las modalidades normativas que podemos llamar "oficiales" con las cuales, a menudo, pueden resultar en conflicto.

El asunto de las jurisdicciones indígenas resulta, entonces, en extremo difícil, pero obligado. Tal dificultad puede servir de excusa benévola al texto plasmado por el constituyente en el Art. 246, de meridiana claridad si nos resignamos a estimarlo vano e inútil, pero ambiguo y contradictorio si nos esforzamos por extraer de él consecuencias provechosas en armonía con la filosofía pluriculturalista que quedó plasmada en la Carta y que no pude declararse fallida por las manifiestas imperfecciones de un texto.

4. Quizás las dificultades hermenéuticas de la disposición citada derivan de un hecho evidente: en el reconocimiento de las jurisdicciones indígenas concurren las inevadibles aporías que deben enfrentarse en el intento de compatibilizar la filosofía universalista (de indiscutible cuño liberal) de los derechos humanos, que no abdican de su pretensión de valer en todo tiempo y lugar, con la perspectiva comunitarista que, para expresarlo con neologismos que juzgo necesarios, antropologizan e historicizan las aspiraciones, deseos y necesidades sentidas de una comunidad, plasmados en sus pautas de comportamiento, inclasificables como éticas o jurídicas según categorías occidentales, cuya aplicación a una normatividad tan peculiar e indiferenciada como la de las comunidades indígenas, resulta fallida.
5. La dificultad señalada, debida al empeño plausible pero arduo de avenir liberalismo y comunitarismo, se hipertrofia cuando se trata del control de la conducta comunitaria mediante el mecanismo de las sanciones penales. Porque es bien sabido que el movimiento ideológico que se comprometió con la humanización de los delitos y las penas (de indudable estirpe liberal), plasmó principios "universales" como los de la legalidad del delito y de la pena y del debido proceso, difícilmente entendibles y aplicables dentro de un orden normativo consuetudinario, en el cual no es siquiera posible distinguir con certeza (por la circunstancia puesta de presente más arriba) los meros usos de las costumbres en sentido jurídico estricto.

Una solución fácil y simplista apuntaría a la exclusión del control penal por parte de las autoridades de las comunidades indígenas, centralizándolo en las competencias legislativa y jurisdiccional (o al menos en la primera), del orden jurídico dominante. Pero la pregunta que inevitablemente surge es ésta: ¿puede, razonablemente, reconocerse algún grado significativo de autonomía a una comunidad (como lo ha pretendido la Constitución con las indígenas) sustrayéndole la capacidad de determinar las conductas más atentatorias y disolventes de la vida comunitaria, y decidir de qué manera han de desestimularse? La respuesta, a mi juicio, tiene que ser negativa, a menos que juzquemos meramente retórico y ficticio el propósito constituyente de conferir a las autoridades de los pueblos indígenas competencia para ejercer funciones jurisdiccioneales.

¿O acaso ellas tendrán que ejercerse aplicando códigos y leyes (absolutamente exóticos para las comunidades indias) dictados por la sociedad dominante?

Tal posibilidad resulta aún más inaceptable, pues implicaría una forma, ni siquiera sutil y encubierta, sino desemboscada y drástica de transculturación, y no es eso -sin duda- lo que la voluntad constituyente (vertida en las normas) pretende, sino precisamente lo contrario.

6. Un universo axiológico tan vasto y ambicioso como el que contiene la Constitución Colombiana de 1991 no es ni puede ser (¿por desventura?) absolutamente coherente. El mundo de los valores es así. Lo han puesto de presente, desde distintas perspectivas y vocaciones, pensadores tan sobresalientes y agudos como Isaiah Berlin, y escritores (¡novelistas!) tan perspicaces como Hermann Broch. Es, quizás, lo que pudiéramos llamar el encanto trágico del universo axiológico, más evidente cuanto más rico.

Los retos que afronta el juez constitucional son de ese orden. Por eso, su tarea no puede reducirse a la candorosa simplificación que proponían los exégetas en un ambiente histórico muy diferente al que prevalece casi dos siglos después, pero a la que muchos siguen aferrados como la única racional y posible.

En materia de pluriculturalismo, y específicamente en el ámbito de las jurisdicciones constitucionales, la Corte Constitucional ha tenido que enfrentar desafíos sorprendentes pero estimulantes, apelando a herramientas conceptuales que los juristas distamos mucho de manejar con destreza por ser propias de las ciencias sociales empíricas, como la antropología, que hacen patente la necesidad de una cooperación interdisciplinaria mutuamente enriquecedora.

Son ya muchas las decisiones que ha tomado la Corte en materia de jurisdicciones indígenas. De algunas de ellas me ha correspondido la angustia y la alegría (!) de ser ponente. No puedo enorgullecerme del resultado, pues cada vez soy más consciente de sus deficiencias, pero sí del esfuerzo y el empeño incorporados a ellas, que en algo han contribuido a amojonar un camino tortuoso.

Esther Sánchez, antropóloga integral, por sus sólidos conocimientos y por su compromiso vital con la causa de los indígenas, e Isabel Cristina Jaramillo, mi invaluable colaboradora en la cátedra y en la Corte, en años anteriores, con una consistencia intelectual que no corresponde a su juventud, sostienen un diálogo del que se extraen valiosas enseñanzas. Sin la colaboración desinteresada y eficaz de ambas, muchos de los fallos de los que me he responsabilizado como ponente, en el campo que aquí se ha señalado, serían aún más precarios, pues el aporte de estas dos profesionales es lo que en ellos más merece rescatarse.