PRESENTACION

Jaime Bernal Cuellar

Procurador General de la Nación

PRÓLOGO

LAS JURISDICCIONES INDÍGENAS UN DESAFÍO CONSTITUCIONAL

Carlos Gaviría Díaz

Magistrado Corte Constitucional de Colombia

INTRODUCCIÓN

Martha Lucía Giraldo Restrepo

Procuradora Minorías Étnicas

DIÁLOGO DE APERTURA

Esther Sánchez Botero

Isabel Cristina Jaramillo Sierra

2. Demandas de la sociedad multicultural
3. Las minorías que fueron reconocidas
4. El sentido de ser indígena
5. El devenir del ser indígena
6. Pluralismo y diversidad, empresa intelectual e impulso político
7. El derecho consuetudinario
8. La coexistencia de sistemas de derechos
9. El pluralismo y sus implicaciones en el ámbito de "el otro"

2. Constitucionalidad de normas, medidas e intervenciones concretas en las sociedades indígenas que de ser vulneradas en una u otra forma afectan la integridad étnica y cultural.
3. El respeto por la diversidad en materia de derechos no puede extenderse a todas las normas constitucionales y legales; de lo contrario, el reconocimiento a la diversidad cultural no tendría más que un significado retórico.
4. Valoración por los procedimientos, mecanismos y medidas de resolución de conflictos internos.

1. El control constitucional
2. Teoría del Núcleo esencial
3. Metodología judicial para la aplicación del principio de igualdad
4. La evolución de los sistemas de derecho y las consecuentes modificaciones éticas

1. La especificidad cultural de la jurisdicción de cada pueblo indígena.

1. Si se fuera a establecer un contrapunto entre la Constitución de 1886 y la de 1991, creo que ningún hilo conductor resultaría tan eficaz como el pluralismo consagrado por la última, desde el artículo primero, frente al reduccionismo que informaba a la anterior en sus disposiciones más significativas.

En efecto: el propósito del Constituyente de 1886 de "reconstituir" a Colombia como un Estado unitario, no estaba circunscrito al ámbito de la competencia política, desvertebrada en el rígido federalismo de la Constitución de Rionegro. Se trataba de crear, por la fuerza del mandato soberano, una comunidad homogénea no sólo por el sometimiento a una sola instancia legislativa, sino por la adhesión a unos mismos dogmas, por la profesión de fe en una misma cosmovisión y por la aspiración común a un mismo destino. Como si el poder pudiera subrogarse a los procesos históricos y fuera posible moldear una nación (en el sentido en que la entendía Ernesto Renán) por mor de un acto de soberanía.

2. El constituyente del 91 no sólo verificó que en el pueblo colombiano (entendiendo por tal a la comunidad política) coexistían diferentes naciones (dándole al concepto un contenido cultural) sino que evaluó positivamente el hecho y acordó un tratamiento igualitario "para todas las (culturas) que conviven en el país", como corolario obligado del reconocimiento de su dignidad.

Lo que significa que del mero pluralismo, que legitima la diversidad de opiniones y de enjuiciamientos axiológicos dentro de una misma perspectiva cultural, se avanzó hacia el pluriculturalismo, que reconoce como legítimos, modos de vida y visiones del mundo definitivamente divergentes de la cultura dominante, a la cual no se pretende reducirlos por juzgarlos al menos tan valiosos como ella.

3. Ahora bien: si la preservación de una cultura viva no es siquiera pensable sin las formas de control social que ella misma ha engendrado, es necesario reconocer esas formas de control y articularlas con las modalidades normativas que podemos llamar "oficiales" con las cuales, a menudo, pueden resultar en conflicto.

El asunto de las jurisdicciones indígenas resulta, entonces, en extremo difícil, pero obligado. Tal dificultad puede servir de excusa benévola al texto plasmado por el constituyente en el Art. 246, de meridiana claridad si nos resignamos a estimarlo vano e inútil, pero ambiguo y contradictorio si nos esforzamos por extraer de él consecuencias provechosas en armonía con la filosofía pluriculturalista que quedó plasmada en la Carta y que no pude declararse fallida por las manifiestas imperfecciones de un texto.

4. Quizás las dificultades hermenéuticas de la disposición citada derivan de un hecho evidente: en el reconocimiento de las jurisdicciones indígenas concurren las inevadibles aporías que deben enfrentarse en el intento de compatibilizar la filosofía universalista (de indiscutible cuño liberal) de los derechos humanos, que no abdican de su pretensión de valer en todo tiempo y lugar, con la perspectiva comunitarista que, para expresarlo con neologismos que juzgo necesarios, antropologizan e historicizan las aspiraciones, deseos y necesidades sentidas de una comunidad, plasmados en sus pautas de comportamiento, inclasificables como éticas o jurídicas según categorías occidentales, cuya aplicación a una normatividad tan peculiar e indiferenciada como la de las comunidades indígenas, resulta fallida.
5. La dificultad señalada, debida al empeño plausible pero arduo de avenir liberalismo y comunitarismo, se hipertrofia cuando se trata del control de la conducta comunitaria mediante el mecanismo de las sanciones penales. Porque es bien sabido que el movimiento ideológico que se comprometió con la humanización de los delitos y las penas (de indudable estirpe liberal), plasmó principios "universales" como los de la legalidad del delito y de la pena y del debido proceso, difícilmente entendibles y aplicables dentro de un orden normativo consuetudinario, en el cual no es siquiera posible distinguir con certeza (por la circunstancia puesta de presente más arriba) los meros usos de las costumbres en sentido jurídico estricto.

Una solución fácil y simplista apuntaría a la exclusión del control penal por parte de las autoridades de las comunidades indígenas, centralizándolo en las competencias legislativa y jurisdiccional (o al menos en la primera), del orden jurídico dominante. Pero la pregunta que inevitablemente surge es ésta: ¿puede, razonablemente, reconocerse algún grado significativo de autonomía a una comunidad (como lo ha pretendido la Constitución con las indígenas) sustrayéndole la capacidad de determinar las conductas más atentatorias y disolventes de la vida comunitaria, y decidir de qué manera han de desestimularse? La respuesta, a mi juicio, tiene que ser negativa, a menos que juzquemos meramente retórico y ficticio el propósito constituyente de conferir a las autoridades de los pueblos indígenas competencia para ejercer funciones jurisdiccioneales.

¿O acaso ellas tendrán que ejercerse aplicando códigos y leyes (absolutamente exóticos para las comunidades indias) dictados por la sociedad dominante?

Tal posibilidad resulta aún más inaceptable, pues implicaría una forma, ni siquiera sutil y encubierta, sino desemboscada y drástica de transculturación, y no es eso -sin duda- lo que la voluntad constituyente (vertida en las normas) pretende, sino precisamente lo contrario.

6. Un universo axiológico tan vasto y ambicioso como el que contiene la Constitución Colombiana de 1991 no es ni puede ser (¿por desventura?) absolutamente coherente. El mundo de los valores es así. Lo han puesto de presente, desde distintas perspectivas y vocaciones, pensadores tan sobresalientes y agudos como Isaiah Berlin, y escritores (¡novelistas!) tan perspicaces como Hermann Broch. Es, quizás, lo que pudiéramos llamar el encanto trágico del universo axiológico, más evidente cuanto más rico.