Prof. Dr. Emiliano Borja Jiménez   INTRODUCCIÓN A LOS FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL INDÍGENA Valencia: Tirant lo Blanch 2000

Ficha Bibliográfica

 

Autor	Prof. Dr. Emiliano Borja Jiménez emiliano.borja@uv.es Titular de Derecho Penal, Facultad de Derecho, Universitat de València
Título	Introducción a los fundamentos del Derecho Penal Indígena*.
Ciudad, fecha	Valencia, España 2000
Editorial	Tirant lo Blanch. Tirant Monografías # 185
Temas relacionados	- Derecho Indígena, Derecho Penal, Derecho Consuetudinario, Pluralismo Jurídico, Ecuador, Principios de legalidad y culpabilidad en Código Español
Contacto para compra	C/ Artes Gráficas, 14, bajo derecha. CP 46010 Valencia Fax: (34-96) 369 41 51 Tel (34-96) 361 00 48/50 e-mail: tlb@tirant.com, web: http://www.tirant.com
Se incluye:	-          Indice y  Prólogo

 

ÍNDICE

 

 AGRADECIMIENTOS

 

PRÓLOGO

 

ÍNDICE

 

I. INTRODUCCIÓN.

 

II. PRESUPUESTOS PREVIOS: LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD Y CULPABILIDAD EN EL CÓDIGO PENAL ESPAÑOL DE 1995.

      A. El principio de legalidad.

            1. Antecedentes.

            2. Fundamento.

            3. Formulación actual: las cuatro garantías.

            4. Manifestaciones básicas del principio de legalidad.

      B. El principio de culpabilidad.

            1. Principio de responsabilidad personal o personalidad.

            2. Principio de responsabilidad por el hecho aislado frente a la responsabilidad por el carácter.

            3. Principio de presunción de inocencia.

            4. Principio según el cual la pena no debe sobrepasar la medida de la culpabilidad.

III. DERECHO PENAL INDÍGENA: DIFERENCIAS CON OTRAS MANIFESTACIONES DE AUTOJUSTICIA, PRINCIPIOS BÁSICOS, DELITOS, PENAS Y PROCEDIMIENTO.

      A. Emancipación indígena, crisis económica y crecimiento de supuestos de autojusticia.

      B. Sobre la existencia del Derecho Penal indígena: Principios básicos, delitos, penas y procedimiento.

            1. Existe el Derecho Penal indígena.

            2. Principios básicos del Derecho Penal indígena.

            3. Delitos, penas y procedimiento en el Derecho Penal indígena.

 

IV. A TÍTULO DE CONCLUSIÓN FINAL.

 

BIBLIOGRAFÍA.

 

PRÓLOGO

      Al Profesor Titular de Derecho Penal de la Universidad de Valencia, Doctor EMILIANO BORJA JIMÉNEZ, lo conocí en el Instituto Max Planck de Derecho Penal Extranjero e Internacional de Friburgo de Brisgovia, República Federal de Alemania, en el año de 1.992, cuando yo escribía mi “Derecho Penal. Parte General” bajo los auspicios de la Fundación Alexander von Humboldt, lo cual me permitió aproximarme a él para discutir sobre diversos temas dogmáticos, y compartir muchos hallazgos en la rica biblioteca del citado centro académico.

      Desde luego, pronto descubrí en el colega español una particularidad poco frecuente entre los especialistas de esta área del conocimiento: es un apasionado por los temas más difíciles y menos estudiados de esta disciplina, esto es, esos asuntos teóricos “raros” a los que —por lo menos en nuestro contexto cultural— se les hace a un lado para evitarse complicaciones.

      En efecto, sus inquietudes académicas lo han llevado a profundizar en problemáticas como las atinentes a la categoría de la terminación del delito —sobre la cual divulgó un extenso artículo en la más prestigiosa revista española en estas materias: el Anuario de Derecho Penal—; El principio de inherencia —tema sobre el cual aparece también una colaboración suya en el órgano de difusión acabado de mencionar—; la criminalidad y el racismo, asunto sobre el cual ha publicado varios artículos y un extraordinario libro, pionero en estas materias en el ámbito de habla hispana, intitulado “Violencia y criminalidad racista en Europa occidental: la respuesta del Derecho Penal”, que acaba de ver la luz en Granada el pasado año, elaborado en diversas estancias en Alemania en el Instituto de Ciencias Penales de la Universidad de München, dirigido por el profesor Claus Roxin. En fin, deben mencionarse sus exploraciones académicas sobre el juego patológico desde los ángulos jurídicopenal y criminológico; y, por supuesto, su investigación sobre el Derecho Penal indígena cuyo prólogo —con infinita generosidad y como una muestra más de aprecio y amistad— me ha encomendado.

      Al lado de estos estudios deben señalarse sus incursiones en otros ámbitos —traducidos en textos aparecidos en diversas revistas españolas y extranjeras— de la parte general, como las tendencias actuales de la Dogmática, la reincidencia, los principios de legalidad y culpabilidad —temas sobre los cuales discurre con mucha propiedad, erigiéndose en un importante estudioso de la principialística—, las medidas de seguridad, la autoría y la participación criminal, las circunstancias del delito, etc.

      Obvio es decirlo, también deben citarse sus incursiones en la Parte especial, entre las cuales se pueden mencionar las atinentes a las siguientes materias: el delito de robo, el parricidio y el infanticidio, el acoso sexual, la omisión en el tráfico de drogas ilegales, el allanamiento de morada —tema al cual dedicó, en 1.990, su tesis doctoral—, el aborto, etc.

      Presentada a grandes rasgos la personalidad del autor —lo cual pone de presente que se está ante uno de los más inteligentes profesores de la nueva generación de estudiosos en el Derecho Penal hispánico—, deben dedicarse ahora las siguientes líneas a presentarle al lector algunas consideraciones sobre la Introducción a los fundamentos del Derecho Penal indígena, que hoy aparece.

      En efecto, la investigación —que se inicia con una introducción, donde el estudioso explica los lineamentos centrales de su trabajo— consta de dos partes distintas. La primera, ha sido dedicada a los principios de legalidad y de culpabilidad, a partir de los cuales se hace el contraste entre el Derecho penal moderno —tomando como prototipo el español plasmado en el Código Penal de 1.995— y el Derecho penal Indígena cuya existencia, a título de tesis defendida a lo largo de su estudio, da por sentada el expositor.

      La segunda parte está destinada, propiamente, al Derecho Penal indígena, oportunidad en la cual el lúcido expositor aprovecha para trazar las diferencias entre éste y otras manifestaciones de autojusticia en algunos países del cono sur del continente, sobre todo El Ecuador —nación que le sirve como punto de partida, en especial las poblaciones indígenas de la Sierra y las de la Amazonía (éstas últimas también conocidas como comunidades del Oriente)—, Bolivia, Perú, Colombia y Chile, entre otros. Al efecto, se ocupa tanto de la emancipación indígena como de la crisis económica actual.

      Así mismo, muestra todos y cada uno de los principios básicos del Derecho penal indígena, los delitos, las penas y los procedimientos, poniendo de presente la difícil coexistencia material entre este sistema jurídico y el continental europeo. Por eso, afirma el autor que “la cuestión de fondo es de gran profundidad, pues afecta a temas tan relevantes como la unidad del sistema jurídico penal, la legitimidad del Estado para imponer sus leyes en poblaciones que ni las acepta ni las aplica o la universalidad de la vigencia de los derechos humanos”.

      Naturalmente, y BORJA JIMÉNEZ lo destaca, no puede afirmarse la existencia de un Derecho Penal indígena en estado puro, no sólo porque la imposición de un derecho penal de corte occidental europeo durante siglos relegó ése ordenamiento consuetudinario a un segundo plano, sino porque las características del mismo varían de agrupación en agrupación, no empece lo cual se pueden mostrar unas directrices generales que son comunes a los diversos núcleos de población, especialmente en Bolivia, Perú, Ecuador, Colombia, Méjico, Nicaragua, Guatemala, etc., entre otros, lo cual no impide que, a veces, coincidan las figuras delictivas y los procedimientos para su juzgamiento.

      Así, por lo demás, lo reconocen algunas de las constituciones de las naciones acabadas de mencionar las cuales, por supuesto, se han quedado en meras declaraciones formales —a la par de simbólicos reconocimientos en pactos internacionales sobre el asunto— sin posibilitar auténticos desarrollos legislativos  ni verdaderos cambios materiales que permitan trazar pautas de cara a la codificación de éste derecho, tanto en el ámbito substantivo como procesal.

      Finalmente, el lector encuentra el acápite dedicado a las conclusiones en donde hallará la siguiente afirmación del autor, bien expresiva sobre los contrastes que pretende mostrar: “Siempre he creído que existían principios básicos del Derecho Penal que eran universales e imprescindibles en todo ordenamiento jurídico. He llegado a estar convencido de que un sistema punitivo que no se estructurase con base en estos axiomas fundamentales, no podía contemplarse bajo las siglas del Derecho Penal. Y ahora tengo que decir que estaba equivocado...”. Por supuesto, cuando se estudia con rigor y seriedad una realidad como la que se vive en nuestros países no se podrá llegar a conclusión distinta a no ser, claro está, que se parta del presupuesto de que el “único” Derecho penal posible es el que enseñamos en las aulas universitarias y aparece en los textos sobre la materia.

            La existencia de un Derecho penal indígena es tan evidente que, incluso, la discusión ya ha sido abordada con intensidad por nuevos tribunales constitucionales como la Corte de Colombia, organismo que ha abierto importantes caminos teóricos en esta materia, sobre los cuales ha discurrido con gran propiedad nuestro colega a lo largo de su estudio.

      Esta investigación, a no dudarlo, está llamada a abrir la discusión no sólo en países que, como España, no presentan en sus ordenamientos jurídicos tales dualismos normativos, sino en América Latina —también, desde luego, al Norte del continente—, sobre todo porque el reconocimiento de un Derecho penal indígena pone en tela de juicio todo el andamiaje garantístico sobre el que descansa el tradicional derecho penal liberal, formalmente acogido por los ordenamientos jurídicos.

      Al mismo tiempo, el trabajo prologado coloca —una vez más— sobre el tapete de la discusión la necesidad de replantear las relaciones entre los grupos hegemónicos dominantes y las comunidades indígenas, tradicionalmente sometidas al abandono, la discriminación, la segregación, y el exterminio, no sólo en los planos económico, político, cultural, sino jurídico.

            Desde luego, como muestra clara de que los atropellos seculares no son cosas del pasado, se pueden mencionar tres ejemplos de la época contemporánea que así lo corroboran: en primer lugar, hace apenas unos años, un prestigioso diario italiano, difundía paquetes turísticos para europeos interesados en venir a la Amazonía a realizar tareas de esparcimiento, incluyendo la “cacería” de indios como atracción principal.

            En segundo lugar, todavía a los ciudadanos indígenas se les juzga imponiéndoles un Derecho penal que ellos ignoran, como lo pone de presente el siguiente ejemplo de Eduardo Galeano: “En 1.986, un diputado mexicano visitó la cárcel de Cerro Hueco, en Chiapas. Allí encontró a un indio tzotzil, que había degollado a su padre y había sido condenado a treinta años de prisión. Pero el diputado descubrió que el difunto padre llevaba tortillas y frijoles, cada medio día, a su hijo encarcelado.

      Aquel preso tzotzil había sido interrogado y juzgado en lengua castellana, que él entendía poco o nada, y con ayuda de una buena paliza había confesado ser el autor de una cosa llamada parricidio” (Cfr. Patas arriba, Madrid, Siglo XXI, 3ª. Edición, 1.999, pág. 49).

      Y, en tercer lugar, muchos grupos indígenas a lo largo y ancho del continente, se enfrentan a diario con las grandes transnacionales que los desalojan de sus tierras, como sucede hoy con los indígenas colombianos pertenecientes a la comunidad U´wa, a quienes la Occidental Petroleum Corporation (Oxy) —con la bendición del propio Gobierno, encabezado por un Presidente que dice liderar un Proceso de “paz”— los quiere desalojar para saquear el petróleo, ese oro negro que sólo sirve para fomentar el progreso de las naciones poderosas, de los opresores, sembrando aquí la miseria.

      Este libro, pues, es una invitación a discutir sobre esta problemática sobre todo ahora que tanto se habla de la globalización en todos los ámbitos, lo cual obliga a tener una visión amplia del fenómeno que posibilite, en el ámbito del Derecho, partir de un concepto que trascienda al elaborado por la teoría política liberal, donde quepan organizaciones sociales en las cuales se observa una pluralidad de ordenamientos jurídicos que coexisten dentro de falsos estados nacionales, entre los cuales deben tenerse en cuenta los de las comunidades indígenas que —en el solo continente americano— suman un núcleo de población cercano a los treinta millones de personas reunidas en cuatrocientas comunidades, dispersas a lo largo y ancho del continente (Cfr. Boaventura de Sousa Santos: La globalización del Derecho, traducción de César Rodríguez, Bogotá, Ilsa, 1.998, pág. 153).

      Este fenómeno, pues, exige profunda reflexión y un serio análisis, sobre todo porque involucra las luchas de nuestros pueblos aborígenes que, quiérase o no, forman parte de la comunidad internacional y tienen pleno derecho a luchar por su libre autodeterminación.     

Fernando Velásquez V.

Profesor Titular y Emérito de la U.P.B.

Medellín/Colombia.

Ocho de Mayo de 2.000.