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The relation between Indigenous justice system and the State Judicial system since the Colony-

The Argentinean case

Resumen: El artículo se podría dividir en dos partes centrales. La primera de ellas es un análisis histórico en donde se intenta demostrar el uso de la administración de justicia colonial como una herramienta de conquista y sometimiento de los pueblos indígenas latinoamericanos y, por otra parte –y ya entrando específicamente en el espacio geográfico que es actualmente el territorio argentino– se sostiene cómo esa política colonial continuó (y hasta se profundizó) en los Estados Nacionales surgidos a partir del siglo XIX, mediante –principalmente– el proceso llamado “la invención de la nacionalidad”. En la segunda parte, se desarrollan los recientes cambios legislativos sobre derechos indígenas en Argentina y la necesidad de tomar medidas concretas que hagan realidad esas reformas. Este análisis se refiere básicamente a la cuestión de la justicia indígena, particularmente a los sistemas de resolución de conflictos, haciendo énfasis –entre otros temas– en la pena de muerte, la tortura y el derecho al debido proceso.

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Fecha: Julio 2002. (editora@alertanet.org)

La relación entre Justicia Indígena y Estatal

Una aproximación desde la Colonia hasta la actualidad

Publicado en la Revista de Ciencias Jurídicas “Más Derecho?”, Nro. 2, Ed. Di Plácido, Buenos Aires, diciembre de 2001, págs. 409-444.

Autor: Pablo Ceriani Cernadas

E-Mail: cerianip@hotmail.com

“Zaratustra ha conocido muchos países y muchos pueblos, y, de este modo, ha podido saber lo que era el bien y el mal para ellos… Ha descubierto que muchas cosas que un pueblo consideró buenas, para otro constituyen una afrenta y un oprobio. Muchas cosas que aquí se juzgan malas, las he encontrado en otro sitio adornadas con los honores de la púrpura. En cada pueblo hay una tabla de valores. Este poder de alabar y censurar es un auténtico monstruo. ¿Quién puede dominar ese monstruo, hermanos? ¿Quién puede encadenar a ese animal de mil cabezas? Mil metas ha habido hasta ahora; tantas como pueblos. Ya sólo falta la cadena que sujete esos mil cuellos; falta la meta única. Todavía carece de meta la humanidad. Y ¿no creéis, hermanos míos, que si la humanidad carece de meta, también ella falta todavía?” (Friedrich Nietzsche, Así hablaba Zaratustra)

I. Introducción

El día 3 de julio de 2001, en la República Argentina, ha entrado en vigencia el Convenio Nº 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes[i].

Se podría afirmar que luego de la reforma constitucional de 1994[ii], la ratificación del Convenio representa el segundo gran paso que ha dado nuestro país no sólo en busca de revertir sustancialmente la política que hasta estos años[iii], y durante siglos, se ha tenido hacia los pueblos indígenas, sino también en pos de consolidar de forma efectiva el respeto por la identidad cultural de estos pueblos, y el consecuente goce de los derechos que les pertenecen.

Sin embargo, y cabe señalarlo, estos avances no representarán un cambio verdaderamente positivo en tanto no sean acompañados de una serie de medidas concretas dirigidas a hacer efectivos los derechos reconocidos a los pueblos indígenas en esas normas. Estas medidas deben partir, necesariamente, del reconocimiento de la identidad cultural de esos pueblos.

A partir de allí, se deberán establecer distintos mecanismos que implementen esos cambios en una amplia gama de cuestiones –siempre respetando su propia identidad–, entre las que podemos mencionar, a modo de ejemplo: el deber del Estado Nacional y los Provinciales de reconocer el derecho a la propiedad comunitaria de los pueblos indígenas, respetando sus tierras y territorios[iv]; la obligación de los gobiernos de consultar a los pueblos indígenas cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente[v]; el reconocimiento y protección de los valores, prácticas sociales, culturales, religiosas y espirituales de los pueblos indígenas[vi]; etc.

En esa misma dirección, este artículo tiene la intención de esbozar algunas ideas respecto de lo que podríamos denominar “derecho” y “justicia” indígena, es decir, las pautas que tiene cada pueblo indígena para regular sus conductas y los métodos que esas reglas establecen para resolver los conflictos que se susciten entre sus miembros.

El presente trabajo se dividirá en dos secciones: en la primera, haremos un análisis histórico sobre dos cuestiones: la utilización del derecho y la justicia española como una de las vías de conquista durante el régimen colonial y, seguidamente, la negación de la identidad cultural de los pueblos indígenas a partir de la formación del Estado Argentino.

En la segunda sección, dedicaremos un apartado a las medidas concretas que podrían o deberían tomarse a fin de respetar la identidad cultural de los pueblos indígenas, sus pautas y sus instituciones, específicamente en lo que hace la coordinación entre el ordenamiento jurídico argentino y los métodos de resolución de conflictos propios de cada pueblo indígena. Cabe aclarar que sólo nos referiremos al derecho penal y los procedimientos hacia la represión de los delitos de acuerdo a la identidad cultural. Allí nos detendremos en el análisis del anteproyecto de reforma del Código Procesal Penal de la provincia de Neuquén.

Finalmente, haremos una introducción sintética sobre ciertas cuestiones que deberán ser estudiadas cuidadosamente al momento de ir delineando los mecanismos de coordinación entre la justicia y el derecho ordinario, por un lado, y la administración de justicia en los pueblos indígenas, por el otro. Estamos hablando de materias que en principio podrían ser conflictivas, como la pena de muerte, la tortura como sanción, la justicia indígena y su relación con el principio de legalidad y el derecho al debido proceso, la aplicación voluntaria o coercitiva de la justicia indígena a los miembros de estos pueblos, y los procesos en que sean parte indígenas y no indígenas.

II. La política colonial y de los Estados Nacionales hacia los Pueblos Indígenas, o de intentos de dominación, negación y asimilación.

El derecho, o bien el ordenamiento jurídico en el que se establece las pautas para regir las conductas de una sociedad, ha sido siempre asociado al elemento cultural de las personas a las cuales aquél está dirigido. Esta idea, tomada por numerosos pensadores a partir del siglo de la Ilustración, ha acompañado los distintos procesos constitucionales de los países de Europa occidental y del continente americano.

Sin embargo, si tan solo nos limitamos a observar las prácticas jurídicas desarrolladas y aplicadas en América desde las conquistas europeas del siglo XVI, continuadas por los Estados independientes emergentes en el siglo XIX, podemos detectar fácilmente que esa relación entre derecho y cultura no ha tenido en cuenta un elemento fundamental: la identidad cultural de los pueblos indígenas.

II.1. La colonia y el uso de la justicia como herramienta de conquista

Uno de los factores que contribuyó de manera sustancial a la consolidación del poder de la corona española en el continente americano, ha sido la imposición de la legislación y la administración de justicia ibérica sobre los pueblos indígenas[vii].

Como bien destaca Sergio Serúlnikov, “… el análisis de la ley el discurso legal es una de las esferas claves para comprender los lenguajes de autoridad y consenso que cohesionaron la sociedad colonial”[viii].

De esta manera, muchos de los conflictos que se sucedían en los pueblos indígenas pasarían a ser resueltos por la justicia colonial. Al respecto, Steve Stern destaca que “además de los abusos y de las extorsiones concretas con que se enfrentaban los indígenas en todas partes, las sociedades locales se encontraban recurriendo a la autoridad colonial para defender sus intereses. Una cosa era utilizar una alianza con los europeos para protegerse contra las incursiones de los grupos étnicos del exterior, pero otra completamente distinta era depender de los europeos para resolver las controversias internas o para corregir los abusos coloniales. Por desgracia, esa dependencia fue haciéndose cada vez más frecuente...”[ix].

Vasco de Quiroga, Oidor de la Segunda Audiencia de México en 1530, destacaba la importancia de la administración de justicia colonial en tierras mesoamericanas, y las ventajas que, según el jurista español, traería para los pueblos de la región frente a la opresión que sufrían en manos de las autoridades aztecas.

“Porque, en la verdad, la verdadera guarda Dios la hace y ha de hacer, y esto debríamos siempre advertir y no le enojar, y después desto, haciéndoles siempre buenos tratamientos y administrándoles y manteniéndoles en la buena recta administración de justicia, de manera que ellos sientan y conozcan y confíen que se les hace y ha de hacer, como ya lo van sintiendo, entendiendo y conociendo con este poco comienzo della que tengo dicho, que se les ha comenzado a administrar, con que se han asegurado y aseguran en tanta manera más cada día (...) Esto de oírlos a justicia a ellos entre ellos ha muy poco que se comenzó, que no se solía hacer, y ha parecido por la obra que se ha descubierto en ello, si no me engaño, la vía recta por do éstos han de venir e vienen a banderas desplegadas en el conocimiento de la verdad y bondad de Dios, y en el amor, equidad y fidelidad de su rey y de la fealdad y crueldad de sus tiranías e sin justicias que entre sí padecían y padecen, por falta de la buena administración de justicia y del buen conocimiento della, y por la ignorancia que de ello tenían, si no les falta la buena orden que es menester entre ellos para ello y para que sea general el bien y todos puedan gozar de él...”[x].

Pese a estas expresiones, la administración de justicia colonial no trajo las consecuencias que prometía Quiroga, tal como lo podemos comprobar en la crónica redactada unos años después por Alfonso de Zurita –también Oidor de la Audiencia de México–, donde relata acerca de los perjuicios provocados por tal imposición:

“Preguntado a un indio principal de México qué era la causa por que ahora se habían dado tanto los indios a pleitos [judiciales] y andaban tan viciosos, dijo: ‘Porque ni vosotros nos entendéis ni nosotros os entendemos ni sabemos qué queréis. Nos habéis quitado nuestra buena orden y manera de gobierno; y la que nos habéis puesto no la entendemos, y así anda todo confuso y sin orden y concierto. Los indios se han dado a pleitos porque vosotros los habéis impuesto en ellos, y se siguen por lo que les decís, y así nunca alcanzan lo que pretenden, porque vosotros sois la ley y los jueces y las partes y cortáis en nosotros por donde queréis, y cuando y como se os antoja. Los que están apartados, que no tratan con vosotros, no traen pleitos y viven en paz; y si en tiempo de nuestra gentilidad había pleitos, eran muy pocos, y se trataba mucha verdad y se acababan en breve, porque no había dificultad para averiguar cuál de las partes tenía justicia, ni sabían poner las dilaciones y trampas que ahora’. Otro, oyendo decir que iba un visitador de España a visitar aquella tierra, dijo: ‘No es por nuestro bien: cada día vienen jueces y visitadores, y no sabemos a qué: sola la justicia del cielo es la buena’... Dicen los indios viejos que con la entrada de los españoles dio toda la tierra gran vaivén y vuelta en todo, que han perdido su justicia y la orden que tenían en castigar los delitos y el concierto que en todo había, y que no tienen poder ni libertad para castigar a los delincuentes, y que ya no se castigan como solían los que mienten, ni los perjuros, ni los adulterios...”[xi].

La instalación de la administración de justicia colonial, como decíamos, fue una herramienta esencial para consolidar el domino colonial, y esta circunstancia se manifestaba en diferentes ámbitos de la vida cotidiana de los pueblos indígenas. Esto lo podremos corroborar en algunos ejemplos que describiremos a continuación.

Esta situación permitía la represión de prácticas culturales o religiosas[xii] no aceptadas por la Corona Española, por las autoridades de la Iglesia Católica, o bien por ambas[xiii].

También, por supuesto, la administración de justicia colonial resultó ser un instrumento importante para legitimar la apropiación, por parte de los conquistadores, de tierras indígenas, bien a través de la infinidad de juicios posesorios desatados inmediatamente después de la conquista[xiv], o simplemente legalizando la desposesión.

El dominio mencionado repercutía, por otra parte, en los resultados que podían obtener los indígenas cuando acudían a la jurisdicción colonial. Dos cronistas de principios del siglo XVIII destacan la inutilidad de los reclamos de los indígenas ante los jueces de residencia[xv], cuando éstos juzgaban la conducta de los funcionarios coloniales en América:

“Si al tiempo que el juez está tomando la residencia ocurren algunos indios a deponer contra los corregidores sobre la tiranía e injusticias que les han hecho, los desimpresiona de ello diciéndoles que no se metan en pleitos, que tienen malas consecuencias contra ellos porque el corregidor les tiene justificado lo contrario, y bien por este término o por el pequeño indulto de que les dé el corregidor alguna corta cosa... consiguen que se desistan de la queja. Pero si encuentran [los jueces] mayor resistencia, los reprenden severamente, dándoles a entender que se les hace demasiada equidad en no castigarles los delitos que tienen plenamente justificados los corregidores contra ellos, y haciéndose mediadores, los mismos jueces lo persuaden, después de haber sufrido tantas tiranías, a que deben estar obligados de no haberlos castigado en la ocasión con la severidad que merecían sus delitos. De suerte que lo mismo es para los indios la residencia, que si no la hubiera”[xvi].

La historia de la conquista es una historia cargada de enfrentamientos, alianzas, dominaciones y resistencias, y esta compleja realidad no resultaba ajena a la cuestión de la administración de justicia. Sin duda, los pueblos indígenas eran conscientes de esta situación generada por los órganos de justicia colonial, y ante ello las reacciones o las estrategias eran diversas. Por ello, la relación variará de acuerdo a circunstancias tanto espaciales como temporales.

En este sentido, podemos hallar fuentes que aluden a la consciencia indígena sobre la parcialidad de la justicia colonial y la imposibilidad de obtener algo de ella, recordando lo expresado por un indígena de la zona del Cusco, a mediados del siglo XVI, unos treinta años después de la caída de la capital del Imperio Incaico:

“... que por ser los dichos yndios de Urco pobres y el capitán Diego maldonado ser ombre muy poderoso e rico le faborecía la justicia y a los dichos yndios por ser pobres no les querían justicias oyr de justicia...”[xvii]

A su vez, también es posible encontrar documentos que demuestran que los indígenas recurrían a la justicia colonial como estrategia de oposición a los funcionarios españoles o a sus prácticas opresivas.

Sobre estas tácticas jurídicas utilizada por los indígenas –y las consecuencias que esto traería–, resulta clarificador lo expresado por Steve Stern, para quien, a partir de 1570, la “... promulgación de leyes y de reformas políticas patrocinado por Toledo comprendía declaraciones detalladas sobre los derechos de los indios ante la ley y sobre los procedimientos para reivindicar esos derechos. Además, la red administrativa estatal comprendía burócratas como los ‘protectores de los indios’, cuya condición, posibilidades de hacer dinero y poder dependían de su potencial como formidables defensores de los indios ante la ley. En resumen, las instituciones jurídicas que patrocinaban las extracciones de una clase dominante colonial también dejaban un margen a los autóctonos para limitar la explotación... los indios podían encontrar medios de impedir, obstruir o subvertir la extracción. Los indígenas aprovechaban al máximo esta oportunidad y enredaban las prácticas explotadoras de los colonizadores en una maraña de pleitos laberínticos, el resultado final de los cuales era muchas veces inseguro. Como veremos, la lucha de los indios por conseguir justicia de los españoles acabó por debilitar su capacidad para montar un enfrentamiento radical contra la estructura colonial, con lo cual contribuyó a la dominación de la elite colonial...”[xviii].

Si la justicia colonial posibilitaba que los indígenas puedan obtener algún provecho de ella mediante diferentes estrategias, en definitiva esta lucha judicial se planteaba en términos coloniales, con límites y parámetros establecidos por la metrópoli, y era finalmente resuelta y ejecutada por funcionarios coloniales. Esta circunstancia no sólo supuso una enorme dificultad para triunfar en esos pleitos, sino que también implicaba que las reivindicaciones indígenas, mientras continuaran dentro de las limitaciones señaladas, no lograrían desbaratar las estructuras de dominio impuestas por la colonia.

Resulta interesante observar, igualmente, cómo a finales del siglo XVIII el fracaso o los obstáculos con los que se topaban esas tácticas jurídicas indígenas, llevó en algunos casos a reacciones de tipo radical, tal como nos lo demuestra el relato de Sergio Serúlnikov[xix] sobre la rebelión aymara del pueblo Macha –liderada por Tomás Catari–, contemporánea de los movimientos insurreccionales indígenas de la segunda mitad de esa centuria. En este caso, el levantamiento armado estuvo precedido de años de pleitos legales iniciados por los indígenas, con el fin de denunciar los abusos del Corregidor de la provincia –es decir, sin atacar el orden colonial– ante diferentes tribunales de justicia, particularmente frente a las Reales Audiencias de Charcas y de Buenos Aires. Pese a obtener algunas resoluciones a su favor, la dificultad de lograr la ejecución de aquéllas llevó el conflicto a su fase violenta[xx].

En fin, los documentos podrían aportar una infinidad de ejemplos sobre situaciones bien diversas en torno a la relación entre los indígenas y la administración de justicia colonial, pero ello debería ser objeto de un estudio más detallado[xxi].

De todos modos, lo señalado a lo largo este acápite nos demuestra la importancia que ha tenido la ley y la administración de justicia como elemento de dominación sobre los pueblos indígenas.

La situación, como veremos, no varió significativamente con el surgimiento de los Estados Nacionales a partir del siglo XIX, los cuales, no sólo siguieron con la misma actitud que el gobierno colonial en lo referente al derecho y las prácticas judiciales, sino que también, mediante el recurso a la emergente idea sobre la identidad nacional, desconocieron la identidad cultural propia de los pueblos indígenas.

II.2. Los Estados independientes: Argentina y la negación de la identidad de los pueblos indígenas

Continuando con las prácticas de las metrópolis coloniales, los países que se irían formando en América Latina a lo largo del siglo XIX impondrían su ordenamiento jurídico a toda la población que habitaba en cada uno de ellos, incluyendo a los pueblos indígenas, sin tener en cuenta las diferencias culturales existentes y, por ende, las distintas prácticas jurídicas.

Si bien en un principio –en lo que había sido el Virreinato del Río de La Plata[xxii]– se habían tomado algunas decisiones que tendrían a mejorar la condición de los pueblos indígenas[xxiii], el fin de la era colonial no supuso, en definitiva, un cambio sustancial. Es más, en muchos sentidos su situación empeoró.

En el caso de Argentina, podemos advertir que las razones de una identidad cultural negada a los indígenas están íntimamente ligadas a la formulación teórica del llamado “principio de las nacionalidades”[xxiv].

En la segunda mitad del siglo XIX se desarrolló en distintos ámbitos –en la política, la literatura, la historia, etc.– la idea de la existencia de una supuesta identidad nacional previa al movimiento revolucionario comenzado en 1810.

Este proceso teórico sobre la identidad nacional estuvo directamente vinculado con las ideas del romanticismo europeo de la década del ’30 y con el surgimiento de los estados nacionales a lo largo del siglo XIX. Por ello, los líderes políticos desde el proceso constitucional[xxv] en adelante, interesados por la formación de un Estado Nacional, adaptaron aquellos conceptos de modo de consolidar la idea de la existencia de una supuesta identidad nacional única y homogénea. Un papel importante en esta tarea fue el de hombres como Bartolomé Mitre y Vicente F. López, quienes –especialmente desde sus obras históricas– incidieron en la creencia de una identidad nacional argentina.

El historiador Alejandro Herrero, citando a Eric Hobswbam, destaca que éste “... fecha el surgimiento de lo que se dio en llamar ‘principio de las nacionalidades’, aproximadamente en la tercera década del siglo pasado. Dicho principio, suponía que todo Estado por constituirse debía apoyarse en una cultura y un pueblo que revistiera cierto grado de homogeneidad”[xxvi].

Sin embargo, las mismas personas que lideraron los movimientos independentistas eran profundamente conscientes de las divisiones existentes y de la pluralidad de los pueblos que conformaban el territorio del Virreinato del Río de la Plata. Sólo a modo de ejemplo, podemos citar una de las intervenciones en el Cabildo Abierto del 22 de mayo de 1810:

“Tened por cierto que no podréis por ahora subsistir sin la unión con las Provincias interiores del Reyno, y que vuestras deliberaciones serán frustradas si no nacen de la Ley, o del consentimiento general de todos aquellos Pueblos”[xxvii].

Basándose en una copiosa cantidad de documentos como el antes citado, numerosas investigaciones históricas de los últimos años han demostrado que no había tal identidad nacional (argentina) en aquel momento, y que en todo caso los sentimientos que ligaban a los pueblos eran, en primer lugar, una identidad americana –por oposición a lo español– o bien una identidad local o provincial.

En esta dirección, José Carlos Chiaramonte señala que es necesario referirse a la “... anacrónica proyección del problema de la nacionalidad, según el criterio que difundiría el romanticismo... En efecto, en el período anterior al Pacto de 1831 no existió un problema de nacionalidad. En consonancia con el criterio predominante antes de la irrupción del romanticismo, la conciencia de pertenecer a una determinada comunidad, que solía ser llamada también nación, en función de poseer un mismo origen y compartir una lengua y una religión, no imponía los límites del organismo estatal por constituir, como ocurriría a partir de la difusión del principio de nacionalidad, criterio según el cual las nacionalidades debían tener presencia política internacional como estados-naciones independientes y soberanos”[xxviii].

En relación con la “invención” de la identidad nacional, Chiaramonte destaca que “... no podemos dejar de percibir que esa obsesión por una homogeneidad cultural distintiva es fuente de tendencias a imponer una identidad arbitraria, frecuentemente por parte de grupos autoritarios que, desde el poder a veces o fuera de él, se atribuyen el derecho de definir lo nacional, como una forma de elaborar una también arbitraria dominación política”[xxix].

Las intenciones de los grupos mencionados por el historiador no pueden desvincularse de ciertos elementos que caracterizaron al país en las últimas décadas del siglo, entre los que podemos mencionar algunos: los intentos de consolidar la integración nacional luego de la unión de Buenos Aires con las Provincias; los cambios económicos que iban a definir el modelo agro–exportador y el surgimiento de la argentina “moderna”, y la inmigración masiva proveniente de Europa.

En esta coyuntura, era imprescindible construir –o más bien inventar– un espíritu o sentimiento de nacionalidad, no sólo por la llegada de miles de inmigrantes sino también para evitar divisiones políticas internas. Para este objetivo, era necesario minimizar, negar, o bien directamente ignorar la heterogeneidad de la sociedad americana poscolonial. Por ello, es coherente la política hacia los pueblos indígenas que se trasluce la Constitución Nacional de 1853-60. Sobre ello, cabe destacar lo señalado por Abramovich y Bovino:

“Patético resulta en igual sentido el mandato constitucional que ordena: ‘conservar el trato pacífico con los indios, y promover la conversión de ellos al catolicismo’ (art. 67, inc. 15), pues en su ‘referencia implícita’ no habla más que de la dominación por la supresión de la cultura..., de la integración de los territorios en poder del ‘salvaje’ al proyecto económico agroexportador”[xxx].

Con estos antecedentes, especialmente los proyectos políticos y económicos de la clase gobernante de entonces, no resulta una casualidad que unos años después se llevara a cabo la Conquista del “Desierto”, es decir, que se ejecute un verdadero genocidio sobre los pueblos originarios de la región. Esta Campaña representó también una modificación de la política que se había tenido anteriormente con algunos pueblos indígenas, con los cuales se habían confeccionado una serie de tratados entre el Estado y esos Pueblos, considerando a éstos como naciones[xxxi].

En definitiva, en la construcción teórica sobre la nacionalidad –que intentó zanjar las diferencias entre criollos de distintos pueblos, y entre criollos con inmigrantes–, los pueblos indígenas fueron literalmente ignorados. A partir de entonces, o bien se volvieron invisibles, o bien fueron objeto de políticas proteccionistas o asimilacionistas.

Uno de los elementos relevantes en estas políticas hacia la asimilación fue, sin dudas, el uso de la ley y la administración de justicia[xxxii].

III. El reconocimiento de la Identidad y los Derechos de los Pueblos Indígenas. La necesidad de tomar medidas que hagan realidad las reformas.

Como decíamos en la introducción de este trabajo, podemos sostener que la reforma constitucional efectuada en nuestro país en el año 1994 mediante la que se ha reconocido la preexistencia de los pueblos indígenas y su identidad cultural, representa una transformación trascendental respecto de la política seguida por el Estado argentino hasta ese momento. A su vez, la ratificación del Convenio 169 de la OIT constituye la reafirmación de ese cambio.

También señalábamos la importancia del reconocimiento a la identidad cultural de cada uno de los pueblos indígenas[xxxiii] como paso previo para el respeto efectivo de los derechos de esos pueblos. Es a partir de allí que se podrán ir delineando las distintas políticas dirigidas a garantizar sus derechos, tanto individuales como colectivos.

De esta manera, es preciso que las medidas que de aquí en más se tomen respecto de los pueblos indígenas deberán ser coherentes con el reconocimiento mencionado. Si los pueblos indígenas poseen una identidad cultural diferente, resulta claro que los integrantes de otras culturas no pueden decidir el contenido de las políticas que les conciernen a aquéllos. Como vimos en el capítulo anterior, los pueblos indígenas ya han tenido suficiente experiencia en lo que a esto respecta.

Por tal razón, el Convenio 169 establece la obligación a los Estados de realizar una consulta previa con los pueblos indígenas para poder realizar cualquier tipo de actividad que los afecte a ellos, a sus tierras y territorios.

Por supuesto que, en tanto esas medidas no se hagan efectivas, resulta indiscutible que el Estado no puede actuar en contra de lo allí establecido. Si bien en ciertos aspectos puede ser necesario que se establezcan ciertos procedimientos de coordinación entre ambas esferas (indígena y estatal), esto no implica que el Estado pueda obrar en forma contraria a lo dispuesto en el Convenio. Si el Convenio de Viena sobre el Derecho de los Tratados obliga a los Estados a “abstenerse de actos en virtud de los cuales se frustren el objeto y el fin de un tratado”[xxxiv] en los casos en que éstos aún no hayan ratificado el tratado o éste no esté aún en vigor, la obligación es aún más fuerte cuando el tratado se encuentra en vigencia y el Estado en cuestión ha depositado el instrumento de ratificación.

Por ello, podemos afirmar que estamos ante una obligación jurídica de respetar las decisiones de las autoridades indígenas en la resolución de conflictos que se susciten dentro de cada pueblo[xxxv].

Sin perjuicio de esa conclusión, y a fin de adaptar el ordenamiento jurídico al Convenio 169 de la OIT resulta imprescindible fijar pautas de coordinación –normativas y fácticas– entre los pueblos indígenas y las autoridades nacionales y las provinciales respectivas[xxxvi]. Podría dictarse una ley nacional reglamentaria, pero luego de ello cada provincia deberá establecer un régimen de coordinación específico con cada pueblo, de modo de tener en cuenta las particularidades culturales de los distintos pueblos indígenas[xxxvii].

Para efectivizar esas políticas, deberán tenerse en consideración las prácticas y los intereses que tenga cada pueblo, pues resulta evidente que no todos tienen una misma organización, y mucho menos, un mismo sistema de control del orden social.

En esa dirección se han encaminado las decisiones adoptadas en diferentes países latinoamericanos. Así, en Colombia, luego de “... la adopción de la Constitución de 1991, el Instituto Colombiano de Antropología fue comisionado para emprender el estudio de los sistemas jurídicos indígenas a fin de capacitar a los magistrados en esa materia. Un primer fruto de este proyecto fue el estudio de Carlos Perafán (1995) sobre los sistemas jurídicos Paez, Kogi, Wayúu y Tule. En este estudio, Perafán sugiere clasificar a los ‘sistemas’ de resolución de conflictos no estatales desde el punto de vista de la autoridad, por un lado, y de los procedimientos, por el otro. La clasificación así elaborada nos alerta a la variedad de sistemas o, en otras palabras, a la variedad de configuraciones institucionales y procesales indígenas. En lo que se refiere a las autoridades, Perafán distingue entre los sistemas que cuentan con autoridades permanentes y los que no. Los sistemas comunales y religiosos caen en la primera categoría, mientras que los sistemas segmentarios caen en la segunda; cada vez que en estos casos la autoridad depende del conflicto en sí y la posición de las partes involucradas. En los sistemas de compensación directa no existen autoridades, pero puede haber mediadores. En cuanto a los procedimientos, el sistema segmentario, el sistema comunal permanente y el sistema de compensación directa poseen procedimientos públicos preestablecidos, mientras que los procedimientos de tipo religiosos son preestablecidos, mas no públicos”[xxxviii].

Esther Sánchez Botero –también en referencia a los pueblos indígenas de Colombia– destaca que los pueblos indígenas, “... unos más que otros, resistieron históricamente la obligatoriedad de sacar sus casos a la jurisdicción nacional, siguieron fielmente las determinaciones hegemónicas y alteraron muchas de sus instituciones, por lo que en estos pueblos de manera particular estas instancias se encuentran debilitadas y continúan sacando los casos al sistema nacional. Otros en cambio, resistieron y continuaron aplicando justicia y abriéndose ocasionalmente al sistema nacional para algunos asuntos”[xxxix].

El modelo colombiano puede resultar un antecedente importante a tener en cuenta, pero esto no significa que en Argentina deba hacerse exactamente lo mismo. Por ello, y más allá del mecanismo específico que se utilice para implementar el reconocimiento de las instituciones y prácticas indígenas, recordemos, una vez más, que se debe realizar con la debida consulta y participación de los pueblos interesados. Ellos son imprescindibles a la hora de definir estas pautas de coordinación entre justicia indígena y justicia estatal.

Como señala Silvina Ramírez, “... no se trata de legislar sin tomar en cuenta el reclamo de los pueblos indígenas. Antes bien, se trata de conciliar las distintas perspectivas, lógicas, modalidades de resolución, que sin violentar las características del derecho indígena –y menos aún pretender positivizarlo– puede encontrar un cauce de convivencia pacífica entre dos culturas que comparte la misma estructura estatal”[xl].

III.1. El primer paso: El anteproyecto del código procesal penal de Neuquén

En el año 2000 se presentó ante las autoridades de la provincia de Neuquén, un anteproyecto que, sin dudas, representa un inestimable avance en Argentina hacia el pleno reconocimiento de la jurisdicción indígena, y por tal razón merece ser destacado.

Este anteproyecto cuenta con dos artículos referentes a los pueblos indígenas, que dicen lo siguiente:

Artículo 25.

“DIVERSIDAD CULTURAL. Cuando se trate de hechos cometidos dentro de un grupo social con normas culturales particulares o cuando por la personalidad o vida del imputado sea necesario conocer con mayor detalle sus normas de referencia, los jueces le darán un tratamiento especial atendiendo a la diversidad cultural”.

Artículo 40.

“COMUNIDADES INDÍGENAS. Cuando se trate de delitos que afecten bienes jurídicos propios de una comunidad indígena o bienes personales de alguno de sus miembros, y tanto el imputado como la víctima o, en su caso, sus familiares acepten el modo como la comunidad ha resuelto el conflicto conforme a su propio derecho consuetudinario, declarará la extinción de la acción penal.

En estos casos, cualquier miembro de la comunidad indígena podrá solicitar que así se declare ante el juez penal o el juez de paz en los casos que éste pueda intervenir. Se excluyen los casos de homicidio doloso y los delitos agravados por el resultado muerte”.

Estas propuestas están dirigidas a dos situaciones diferentes. La primera recepta la diversidad cultural, aunque de un modo genérico, sin aludir específicamente a los pueblos indígenas y/o sus integrantes.

Pero es la segunda de ellas –el artículo 40 del anteproyecto– el que nos interesa particularmente, puesto que implica el reconocimiento expreso de la jurisdicción de los pueblos indígenas. Por supuesto, y como ya dijéramos, esta norma representa un paso trascendental hacia un efectivo respeto de la identidad cultural de los pueblos indígenas.

De todos modos, es preciso señalar algunas observaciones a dicha iniciativa. Al final del artículo se excluye el reconocimiento de las formas de resolver los conflictos por parte de las comunidades indígenas cuando estamos ante los “casos de homicidio doloso y los delitos agravados por el resultado muerte”.

A esta propuesta debemos hacerle al menos dos objeciones: una desde el reconocimiento de la identidad cultural de los pueblos indígenas, y la otra en relación con la contradicción que pudiera tener esa norma con el Convenio 169 de la OIT.

Si la reforma parte de un reconocimiento a la identidad cultural de los pueblos indígenas, las exclusiones mencionadas merman tal reconocimiento; reconocer la identidad diferente, a la llamada otredad, debe implicar necesariamente el apartamiento del sujeto que reconoce. No resulta posible que si la intención es reconocer la identidad cultural de los pueblos indígenas, al mismo tiempo se disponga una cláusula que diga “bueno, hasta aquí respetamos sus particularidades, pero no lo haremos en los casos de homicidio doloso o delitos agravados por el resultado muerte”. ¿Porqué en estos casos la justicia ordinaria es más competente para resolverlo?, ¿Se debe fijar un límite al reconocimiento de la identidad cultural?

El reconocimiento a la identidad cultural de los pueblos indígenas, y su consecuente respeto, deben realizarse en forma plena. No hay dudas que si se fija un límite como el mencionado, el fin de la norma no podrá cumplirse debidamente, pudiendo aparejar perjuicios probablemente irreparables.

En segundo lugar, debemos destacar que la limitación en cuestión sería, desde nuestra óptica, contraria al reconocimiento del derecho indígena establecido en el Convenio 169 de la OIT, el cual dispone que los pueblos indígenas “... deberán tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos”[xli]. El Convenio también señala que “... deberán respetarse los métodos a los que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos por sus miembros”[xlii].

Como se puede observar, el Convenio no establece ningún tipo de límite a la competencia de los pueblos indígenas para sancionar de acuerdo a sus propias pautas las infracciones que cometan sus miembros. Como bien señala Raquel Irigoyen, el Convenio 169 no limita “... el conocimiento de alguna materia al derecho y la justicia indígena. Jurídicamente, pueden regular y conocer todas las materias, sin límite alguno de cuantía o gravedad. Es más, el Convenio 169 de la OIT especifica que se respetarán los métodos de control penal de los pueblos indígenas, por lo cual inclusive es claro que la materia penal es de conocimiento del DI [Derecho Indígena]. A diferencia del sistema colonial y del modelo republicano integracionista, no se limita las materias que pueda conocer el DI a casos de menor gravedad o de mínima cuantía. En síntesis, el derecho y la justicia indígenas están facultados para regular y resolver situaciones y conflictos en todo tipo de materias, sin importar la gravedad o cuantía de las mismas”[xliii].

Por lo tanto, si el Convenio no fija límite material alguno en respeto de la identidad cultural indígena y, consecuentemente, de sus respectivas jurisdicciones, no es aceptable que una ley –de menor jerarquía que el tratado internacional– pueda hacerlo, puesto que de lo contrario se estaría restringiendo, y por ende vulnerando, un derecho garantizado por normas superiores.

A esta afirmación se le puede objetar que el mismo Convenio establece que la jurisdicción indígena deberá ser “compatible con el sistema jurídico nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos”, y que por tal razón pueda ser viable una limitación semejante por medio de una ley.

Ensayando una respuesta a esta objeción podríamos señalar algunas ideas: En primer lugar, el hecho que el Convenio afirme que los métodos que tienen los pueblos indígenas para la represión de los delitos deben compatibilizarse con el sistema jurídico nacional, no puede ser una vía que permita –mediante leyes formales– desconocer los derechos de los pueblos indígenas, mucho menos cuando tales derechos están establecidos en un tratado internacional que goza de mayor jerarquía que las leyes (Constitución Nacional, artículo 75, inciso 22).

A su vez, la exigencia de compatibilización entre justicia indígena y ordenamiento jurídico nacional no significa que las pautas para resolver conflictos que tenga cada pueblo indígena deban estar de acuerdo con toda la legislación existente. A esta conclusión ha llegado la Corte Constitucional Colombiana, que ha resuelto lo siguiente:

“Interesa aquí, particularmente, el estudio de los límites que se fijan para el ejercicio de las facultades jurisdiccionales conferidas de manera potestativa a las autoridades de las comunidades indígenas, a la luz del principio de la diversidad cultural, pues si bien la Constitución se refiere de manera general a ‘la Constitución y la ley’ como parámetros de restricción, resulta claro que no puede tratarse de todas las normas constitucionales y legales; de lo contrario, el reconocimiento a la diversidad cultural no tendría más que un significado retórico. La determinación del texto constitucional tendrá que consultar entonces el principio de maximización de la autonomía (...) Considerando que sólo con un alto grado de autonomía es posible la supervivencia cultural, puede concluirse como regla para el intérprete la de maximización de la autonomía de las comunidades indígenas y, por lo tanto, la de la minimización de las restricciones a las indispensables para salvaguardar intereses de superior jerarquía. Esta regla supone que al ponderar los intereses que puedan enfrentarse en un caso concreto al interés de la preservación de la diversidad étnica de la Nación, sólo serán admisibles las restricciones a la autonomía de las comunidades, cuando se cumplan las siguientes condiciones: que se trate de una medida necesaria para salvaguardar un interés de superior jerarquía; que se trate de la medida menos gravosa para la autonomía que se les reconoce a las comunidades étnicas”[xliv].

La decisión del tribunal colombiano es lo suficientemente precisa sobre el punto. En respeto de la diversidad cultural –“preexistencia étnica y cultural”, según la Constitución argentina– deben analizarse los elementos que están en juego de modo que no se vulneren los principios básicos que rigen tanto al ordenamiento jurídico ordinario como también aquel reconocimiento a la identidad cultural de los pueblos indígenas.

En este orden de ideas, también es factible que puedan surgir contradicciones o conflictos entre, por un lado, las normas que rigen las conductas de cada pueblo indígena y los procedimientos jurídicos respectivos, y por el otro, “los derechos humanos internacionalmente reconocidos”, o bien que se interprete que esa compatibilización exigida por el Convenio 169 entre ellos implique un límite a los derechos reconocidos a los pueblos indígenas.

Al respecto, y teniendo en cuenta el respeto por la identidad cultural de dichos pueblos, podemos pensar que una forma de evitar o solucionar esos potenciales inconvenientes consistiría en –para los casos que se requiera– interpretar las normas establecidas en los instrumentos internacionales de derechos bajo el prisma de esa identidad cultural reconocida. Es decir, si la identidad cultural actuara como una suerte de filtro al aplicar la normativa internacional tal vez sea más plausible la compatibilización exigida por el Convenio. Por supuesto, esta solución no reduce la complejidad que este tema presupone.

Volviendo al anteproyecto de reforma del Código Procesal Penal del Neuquén, y sin perjuicio de las observaciones que le hemos efectuado, estamos convencidos que con esta propuesta se ha iniciado un camino en nuestro país que deberá seguir construyéndose y transitándose. Por ello, de ahora en adelante resulta importante que tanto a nivel provincial como nacional se vayan delineando distintos mecanismos a fin de ir haciendo realidad el reconocimiento constitucional a la identidad de los pueblos indígenas y los derechos que de allí derivan.

IV. Algunas cuestiones –en principio– conflictivas

En este apartado analizaremos ciertas cuestiones en torno a la relación entre la justicia indígena y la estatal (nacional y provincial), que podrían generar conflictos, y que por tal razón necesariamente exigen una política de diálogo y coordinación entre ambas a fin de prevenir esos potenciales problemas.

En este sentido, nos referiremos brevemente a la cuestión de las penas que impone la normativa penal nacional, y su relación con las sanciones estipuladas o que podrían imponer cada pueblo indígena, particularmente a la pena de muerte y a la tortura o el trato cruel, inhumano o degradante como sanción a una conducta prohibida.

Seguidamente, examinaremos la coordinación entre el ordenamiento jurídico nacional y la justicia indígena desde el principio de legalidad y el derecho al debido proceso.

Finalmente, mencionaremos otras áreas de posible enfrentamiento, como es la aplicación voluntaria o coercitiva de las formas de resolución de conflictos de los pueblos indígenas a sus miembros, o los casos en los cuales autor y víctima pertenecen a distintas culturas.

IV.1. Las penas impuestas y la diversidad cultural

Al analizar la relación entre justicia indígena y estatal desde el punto de vista de las penas o sanciones que cada una estipula en sus normas o pautas, se debe partir del principio de la diversidad cultural y el respeto mutuo que éste supone.

Más allá de las diferencias que podamos observar en las diferentes culturas, seguramente también hallaremos puntos de encuentro, y esto no implicará que no estemos ante una distinta identidad cultural, puesto que es un algo natural que el contacto entre culturas genere procesos de integración y de adopción de elementos de una por otra y viceversa[xlv].

Volviendo a la cuestión de las penas, es importante considerar lo señalado por Sánchez Botero: “Aunque choquen por ‘exóticas’, ‘fuertes’ o ‘débiles’ las sanciones impuestas por las autoridades indígenas, aunque las ‘señales’ sean desdibujadas para los jueces externos cuando conozcan de ellas, tendrán que evaluarlas como manifestación de la diversidad y podrán hacerlo solamente en la medida que entren a comprenderlas desde el contexto cultural desde donde se emitan. Exigir un modelo similar es continuar el proceso de imperialismo jurídico reconocido hasta hoy”[xlvi].

Sentado este principio, veamos el caso de la pena de muerte y de las penas que podrían ser catalogadas como tortura o trato cruel, inhumano o degradante.

IV.1.1. La pena de muerte

Un caso que podría resultar conflictivo sería la existencia de la pena de muerte como sanción por parte de algún pueblo indígena[xlvii]. Al respecto, creemos –desde una postura personal– que cualquier intento de coordinación entre la justicia ordinaria y la indígena debe establecer la prohibición de la pena de muerte.

Se nos podría cuestionar que esta conclusión podría configurar una imposición cultural que no estaría respetando la identidad del pueblo que cuente con sanciones de este tipo, y por lo tanto una contradicción con lo dicho anteriormente. Sin embargo, la prohibición de esta pena en nada se relaciona con la circunstancia de una cultura intentando desconocer a otra, sino más bien como límite para todos los ordenamientos jurídicos a fin de garantizar incondicionalmente el derecho a la vida, sin importar a la cultura a la que se haga referencia.

La pena de muerte está admitida en numerosos ordenamientos jurídicos estatales en todo el mundo, como sucede, por ejemplo, en Estados Unidos. La misma Convención Americana sobre Derechos Humanos respeta la aplicación de esta pena en los países que la regulan en su legislación. Es más, de los seis incisos que integran el artículo 4 (Derecho a la Vida), cinco de ellos se refieren a la pena de muerte[xlviii].

Por lo tanto, esta prohibición a nivel universal puede representar la ilustración de un camino a seguir en dirección a eliminar definitivamente prácticas de este tipo, sembrando una nueva y consolidada actitud del ser humano frente a la protección del derecho a la vida.

Por supuesto que para lograrlo se requiere no sólo un gran compromiso de líderes políticos y sociales, sino que debe ir acompañado de un profundo cambio de mentalidad, lo que implica un previo desarrollo de distintas políticas educativas y sociales, entre otras.

IV.1.2. La tortura como pena

A nivel internacional se ha elaborado una serie de principios que establecen el carácter de tortura o de trato cruel, inhumano o degradante, a una amplia gama de actos cometidos por funcionarios del Estado, o con aquiescencia de éste. Este tipo de prácticas han sido prohibidas como pena en numerosos instrumentos jurídicos, tanto nacionales como internacionales.

La cuestión es cómo se interpretan estas normas cuando nos referimos al reconocimiento de los sistemas jurídicos de los pueblos indígenas. Si, tal como dijéramos anteriormente, los principios emanados del derecho internacional de los derechos humanos deben ser respetados por los distintos ordenamientos jurídicos, consecuentemente la prohibición de tortura también debe regir en la justicia indígena.

Sin perjuicio de ello, es preciso destacar que para determinar cuáles actos configuran tortura –o trato cruel, inhumano o degradante– se deben tener en cuenta las particularidades de cada cultura. Y esta afirmación resulta coherente con el previo reconocimiento de la identidad de los pueblos indígenas.

Así, penas establecidas por algunos pueblos indígenas pueden ser, desde nuestro punto de vista, ejemplos de tortura o de trato cruel. En estos casos, la decisión deberá considerar –necesariamente– la cuestión cultural, de modo de no vulnerar el principio de diversidad cultural.

En este sentido, la Corte Constitucional Colombiana ha seguido, en nuestra opinión, un criterio razonable, en un caso en el que las autoridades de un pueblo indígena condenaron a un acusado de asesinato, a la pena de 60 fuetazos, expulsión y pérdida del derecho a elegir y ser elegido para cargos públicos y comunitarios. El imputado, entonces, interpuso una acción de tutela que llegó a la Corte Constitucional.

Desde la óptica de nuestro ordenamiento jurídico, podríamos cuestionar la pena impuesta en esta sentencia. Respecto de la pena corporal, la que nos interesa especialmente, veamos qué dijo el tribunal colombiano, en palabras de Willem Assies:

“Finalmente, la Corte consideró la legalidad de las penas impuestas, en primer lugar la sanción de fuete y en segundo lugar la expulsión de la comunidad. En relación con la sanción de fuete, se consideró que ésta muestra la tensión entre dos tipos de pensamiento: el de la sociedad mayoritaria y el de la comunidad indígena Páez. En el primero, se castiga porque se cometió un delito, en el segundo se castiga para restablecer el orden de la naturaleza y para disuadir a la comunidad de cometer faltas en el futuro. El primero rechaza las penas corporales por atentar contra la dignidad del hombre, el segundo las considera como un elemento purificador, necesario para que el mismo sujeto, a quien se le imputa la falta, se sienta liberado. Frente a esta disparidad de visiones la Corte sustentó un argumento ya elaborado en su Sentencia T-349, de 1996, que en una sociedad que se dice pluralista ninguna visión del mundo debe primar y menos tratar de imponerse; y en el caso específico de la cosmovisión de los grupos aborígenes, de acuerdo con los preceptos constitucionales, se exige el máximo respeto. Las únicas restricciones serían el derecho a la vida, la prohibición de esclavitud y la prohibición de la tortura. La cuestión entonces fue si la sanción del fuete podía ser considerada una tortura, tal como lo habían sostenido los juzgados de primera y segunda instancia.

Para llegar a una decisión la Corte revisó unas normas internacionales y consideró que el fuete... aunque indudablemente produce aflicción, su finalidad no es causar un sufrimiento excesivo, sino representar el elemento que servirá para purificar al individuo, el rayo. Es pues, una figura simbólica o, en otras palabras un ritual que utiliza la comunidad para sancionar al individuo y devolver la armonía. Además la Corte estimó que el sufrimiento que esta pena podría causar al actor, no reviste los niveles de gravedad requeridos para que pueda considerarse como tortura, pues el daño corporal que produce es mínimo. Tampoco podría considerarse como una pena degradante que ‘humille al individuo groseramente delante de otro o en su mismo fuero interno’, porque de acuerdo con los elementos del caso, esta es una práctica que se utiliza normalmente entre los paeces y cuyo fin no es exponer al individuo al ‘escarmiento’ público, sino buscar que recupere su lugar en la comunidad. Al respecto, es significativo el hecho de que ninguno de los condenados, ni siquiera el propio demandante, cuestionara esta sanción”[xlix].

La sentencia es bastante clarificadora sobre el punto en cuestión. No todo lo que para la cultura occidental podría ser una tortura o trato cruel, inhumano o degradante, debe serlo también para los pueblos indígenas. En pos del respeto de una sociedad multicultural y multiétnica, es preciso entender que los valores y los principios que rigen a cada cultura son evidentemente diferentes.

A su vez, y ahondando un poco más en esta visión, podríamos analizar esta discusión desde el punto de vista adverso. En un caso similar al relatado (homicidio), ¿qué pasaría si no se respetara la jurisdicción y las autoridades indígenas? Es razonable que concluyamos que el caso sería resuelto por las autoridades estatales, probablemente condenando al autor a años de prisión.

Entonces, si miramos esta pena desde la óptica de un miembro de ese pueblo indígena, ¿no estaríamos ante un trato cruel, inhumano o degradante? Recordemos que en los pueblos indígenas, no se encuentra generalizada la pena del encierro[l].

Por esta misma razón, el Convenio 169 establece, para casos de indígenas juzgados por autoridades no indígenas –no se refiere a los conflictos entre indígenas– que “Cuando se impongan sanciones penales previstas por la legislación general a miembros de dichos pueblos, deberán tenerse en cuenta sus características económicas, sociales y culturales. Deberá darse la preferencia a tipos de sanción distintos del encarcelamiento”[li].

En definitiva, este análisis nos lleva de vuelta al punto de partida: si reconocemos la diversidad cultural, hagámoslo con toda la seriedad que el tema merece.

Por supuesto que esto puede generar conflictos, pero de la misma manera que los encontramos en la compleja realidad de cada país. La historia de todas las sociedades –sin excepción– nos ha demostrado las dificultades inherentes de todo procedimiento dirigido a la búsqueda de la convivencia armónica de los seres humanos. Lo que es inaceptable es que, si reconocemos el derecho a la igualdad (en la diversidad), una cultura siga decidiendo por otras.

IV.2. Justicia Indígena, el principio de legalidad y el derecho al debido proceso

Como señalábamos anteriormente, el Convenio 169 reconoce la jurisdicción indígena indicando que ésta deberá ser “compatible con el sistema jurídico nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos”.

Partiendo de esta exigencia del Convenio, resulta necesario hacer unas consideraciones respecto a dos pilares básicos de los ordenamientos jurídicos vigentes en la mayoría de los Estados Nacionales: el principio de legalidad y el derecho al debido proceso.

En cuanto a la debida existencia de una norma previa que prohiba una conducta determinada con su correspondiente sanción (principio de legalidad), y su relación con los procedimientos que tenga cada pueblo indígena para resolver sus conflictos, debe tenerse en cuenta, necesariamente, la identidad cultural del pueblo al que pertenezcan las partes involucradas en el proceso, a fin de no caer en nuevas imposiciones culturales.

Sobre este punto, cabe destacar lo expresado por la Corte Constitucional de Colombia: “...para determinar lo previsible deberá consultarse la especificidad de la organización social y política de la comunidad de que se trate, así como los caracteres de su ordenamiento jurídico. Deben evitarse, no obstante, dos conclusiones erradas en torno a esta formulación. Por una parte, el reducir el principio de legalidad a una exigencia de previsibilidad no implica abrir el paso a la arbitrariedad absoluta, ya que las autoridades están obligadas necesariamente a actuar conforme lo han hecho en el pasado, con fundamento en las tradiciones que sirven de sustento a la cohesión social. Por otra parte, no puede extenderse este requerimiento hasta volver completamente estáticas las normas tradicionales, en tanto que toda cultura es dinámica, así el peso de la tradición sea muy fuerte”.

En la misma sentencia, el mismo tribunal señaló: “Aunque el fenómeno de la tipicidad no se da aquí tal como lo entendemos nosotros, pues no existe una ley escrita y estricta, si se verifica una interiorización de la prohibición... El conocimiento de la norma por los miembros de la comunidad se explica por el hecho de que es una comunidad relativamente pequeña, en la que el grado de integración social es mucho más alto que el de nuestra sociedad, en donde es indispensable la escritura y la taxatividad de lo escrito para que, por un lado, sea posible sostener el principio de que la ignorancia de la ley no excusa su incumplimiento, sin el cual no sería posible el funcionamiento del ordenamiento jurídico; y, por el otro, para que los asociados tengan un mínimo de certeza respecto de la actuación de las autoridades”[lii].

Es significativo que en este caso, el tribunal colombiano falló en contra de la decisión de las autoridades indígenas, determinando que existió una violación al principio de legalidad de la pena, puesto que la comunidad “... actuó por fuera de esto que era previsible para el actor, al imponer una sanción completamente extraña a su ordenamiento jurídico: una pena privativa de la libertad que debía cumplir en una cárcel ‘blanca’”.

En relación con el derecho a un debido proceso, la conclusión es similar, pues allí también resulta imperioso respetar las pautas que tiene cada pueblo indígena para resolver los conflictos entre sus miembros, de modo de poder determinar si en cada caso en concreto se ha producido o no una violación al derecho a un debido proceso.

Sobre este punto, podemos volver a observar lo decidido por la Corte Constitucional Colombiana, que en el caso antes citado sostuvo que “... aunque parecería extraña a la mentalidad de los embera-chamí una noción como la de ‘debido proceso’, es pertinente aludir a ella en el caso sub-lite, pues consta en el estudio antropológico, que obra en el proceso, que la comunidad repudia y castiga los abusos de quienes ejercen la autoridad, lo que implica una censura a la arbitrariedad, y es ésa la finalidad que persigue el debido proceso. Naturalmente, dentro del respeto a su cultura, dicha noción hay que interpretarla con amplitud, pues de exigir la vigencia de normas e instituciones rigurosamente equivalentes a las nuestras, se seguiría una completa distorsión de lo que se propuso el constituyente al erigir el pluralismo en un principio básico de la Carta”[liii].

IV.3. Otras cuestiones a considerar

En el camino hacia el reconocimiento de la identidad cultural de los pueblos indígenas, sus autoridades y sus métodos de resolución de conflictos, encontraremos numerosa situaciones verdaderamente complejas y que por lo tanto, a la hora de tomar medidas concretas, merecerán ser tratadas con suma cautela y, por supuesto, con la debida participación de los pueblos interesados.

Por esta razón, en este acápite mencionaremos brevemente algunas cuestiones sobre las que hacíamos esa afirmación.

a) La jurisdicción indígena, ¿coercitiva o voluntaria?

Una vez que se ha hecho efectivo el reconocimiento de las autoridades indígenas y sus pautas de resolución de conflictos, ¿qué pasaría en el caso que un indígena no acepte o no reconozca esa autoridad?.

En nuestro entender, sostenemos que la aplicación de las normas de tipo sancionatorias o prohibitivas, así como los procedimientos de cada pueblo indígena, debería ser de modo coercitivo, es decir, de la misma manera en que funciona el sistema estatal. Todo ordenamiento jurídico se caracteriza por su carácter coercitivo, y en ese sentido las autoridades indígenas no tendrían porqué ser una excepción.

Sobre este punto, en Ecuador, un proyecto de ley de administración de justicia de las autoridades indígenas establece lo siguiente:

“Art. 3.- De la obligatoriedad de las decisiones de la autoridad indígena.- Las resoluciones de las autoridades indígenas en los conflictos que sean de su competencia tienen la misma fuerza obligatoria que las adoptadas por los órganos de la Función Judicial, tanto para los litigantes, para la colectividad indígena, como para las personas, naturales o jurídicas, no indígena. Por consiguiente no podrán volver a ser juzgados por ningún órgano o institución del Estado, salvo los casos de violación de los derechos fundamentales que serán reconocidos por el Tribunal Constitucional...”[liv].

En Bolivia, un proyecto de ley decide la cuestión en idéntico sentido:

“Art. 10. Carácter Obligatorio. La jurisdicción indígena es obligatoria para los indígenas y campesinos que residan en sus comunidades, en donde se haya producido el hecho y en donde existan autoridades indígenas y procedimientos consuetudinarios reconocidos por sus usos y costumbres. Las decisiones de las autoridades de los pueblos y comunidades indígenas-campesinas, en ejercicio de su propio Derecho Consuetudinario, son obligatorias y deben ser respetadas y acatadas por las partes intervinientes en el conflicto, y por toda autoridad prevista en el ordenamiento jurídico boliviano”[lv].

En caso que no se decida por la aplicación coercitiva (de las normas de cada pueblo, por supuesto), podría darse el caso de intentos de evasión a cualquier tipo de sanción, desconociendo la autoridad que establecen las pautas del pueblo donde se habita[lvi]. Igualmente, esta circunstancia seguramente sea cada vez menos probable a medida que se consoliden las autoridades indígenas en el ejercicio de su legítima jurisdicción.

b) Conflicto entre indígena y un no indígena.

También resulta compleja la solución de casos en los cuales autor y víctima de un delito sean de distintas culturas, es decir, un indígena y un no indígena. En estos casos, ¿a qué jurisdicción le compete? ¿Debería decidirse de acuerdo a las normas sobre competencia territorial, decidiendo la autoridad indígena si el hecho ocurre en su territorio, y la estatal en caso contrario? Es una situación verdaderamente compleja.

Tal vez una solución podría darse inclinándose por la competencia territorial, pero previa confección de las políticas de coordinación que requeríamos anteriormente, las cuales podrían establecer una suerte de tribunales mixtos para decidir estos casos tan particulares, o bien otro tipo de procedimiento que también esté dirigido a respetar las pautas culturales que rigen la conducta de las partes involucradas.

Por supuesto que, además de las situaciones mencionadas, existen otras cuestiones que merecen un tratamiento cuidadoso a fin de establecer las pautas de coordinación entre la justicia indígena y la estatal. A su vez, los temas más complejos no se dan sólo en la órbita del derecho penal, sino que abarcan también, por ejemplo, cuestiones de derecho civil, como es el caso de las tierras indígenas y el respeto de sus formas de organizarse, que exigen la adaptación de las leyes nacionales y provinciales a fin de reconocer la identidad de los pueblos indígenas en esas áreas.

V. Reflexión Final

A fines del mes de agosto de este año se llevará a cabo en la ciudad de Durban, Sudáfrica, la 3ª Conferencia Mundial contra el Racismo, la Discriminación Racial, la Xenofobia y las Formas Conexas de Intolerancia. A su vez, las Naciones Unidas declararon al año 2001 como el Año de Movilización contra la Discriminación.

Sin dudas, esta Conferencia puede ser un punto de partida hacia la constitución de un mundo en el cual las diferencias culturales no sean fuentes de conflicto, sino más bien un elemento que enriquezca y consolide la convivencia pacífica de todos los seres humanos.

Para ello resulta imprescindible, en primer lugar, reconocer y respetar esas diferencias, esas identidades culturales propias de cada pueblo.

Tal vez este reconocimiento podría ser la respuesta al interrogante que se plantea Nietzsche. La inexistencia de una meta única que plantea el filósofo alemán, no sería consecuencia de que existan “mil metas”, sino más bien de la falta de políticas dirigidas a la búsqueda de armonía entre los distintos pueblos.

Con la entrada en vigencia del Convenio 169 de la OIT, el Estado Argentino tiene la posibilidad –y la responsabilidad– histórica de recorrer ese camino en pos del respeto de la identidad cultural de los pueblos indígenas, de sus instituciones, de las pautas que rigen la vida de estos pueblos, y de las formas en que resuelven los conflictos que allí se suscitan.

NOTAS

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[i] El gobierno argentino ratificó el Convenio el día 3 de julio de 2000, y tal como lo establece su artículo 38, inciso 3, “... entrará en vigor, para cada Miembro, doce meses después de la fecha en que haya sido registrada su ratificación”.

[ii] El artículo 75, inciso 17, ordena al Congreso de la Nación a “Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos. Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural; reconocer la personería jurídica de sus comunidades, y la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas será enajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos. Asegurar su participación en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los afecten. Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones”.

[iii] También en este sentido, desde mediados de la década del ‘80 se han confeccionado leyes provinciales y reformas a las Constituciones de algunas provincias. La compilación y el análisis de esta legislación puede consultarse en la obra de Morita Carrasco, Los derechos de los pueblos indígenas en Argentina, publicado por la Asociación de Comunidades Aborígenes LHAKA HONHAT y por el Grupo Internacional de Trabajo sobre Asuntos Indígenas (IWGIA), Buenos Aires, 2000.

[iv] Como bien lo señala el artículo 13, inciso 2 del Convenio 169, “... la utilización del término ‘tierras’... deberá incluir el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera”.

[v] Cfr. artículo 6, inciso a del Convenio 169.

[vi] Cfr. Artículo 5, inciso a del Convenio 169.

[vii] Lamentablemente, no son muchas las referencias a las prácticas jurídicas propiamente indígenas durante el período colonial. Las crónicas españolas, por lo general, no hacen mención de ellas. De todos modos, sí es posible hallar en esas fuentes alguna información acerca de la justicia indígena antes de la conquista. Así, podemos encontrar relatos sobre las penas incaicas en la obra de Guaman Poma de Ayala, Nueva Crónica y Buen Gobierno, y por otro lado, en relación con el derecho Azteca o Náhuatl, se pueden consultar las crónicas de Alonso de Zorita –Breve y Sumaria Relación de los Señores de la Nueva España– y de Fray Bernardino de Sahagún –Historia Feneral de las Cosas de Nueva España–. Sobre esta última materia existe una fuente originaria, como es el llamado Códice Mendocino, así como también hay varios trabajos a lo largo del siglo XX, entre los que podemos mencionar el de Carlos Alba, Estudio comparado entre el derecho azteca y el derecho positivo mexicano (Ediciones Especiales del Instituto Indigenista Interamericano, México, 1949).

[viii] Sergio Serúlnikov, ‘Su verdad y su justicia’. Tomás Catari y la insurrección aymara del Chayanta, 1777-1780; en la obra Entre la retórica y la insurgencia: Las ideas y los movimientos sociales en los Andes, siglo XVIII, compilado por Charles Walker, Centro de Estudios Regionales Andinos “Bartolomé de Las Casas”, Cusco, 1996, pág. 209.

[ix] Stern, Steve, Los pueblos indígenas del Perú y el desafío de la conquista española. Huamanga hasta 1640, Ed. Alianza, Madrid, 1986, pág. 86.

[x] Vasco de Quiroga, La Utopía en América, en Crónicas de América, Nº 73, Edición de Paz Serrano Gassent, Ed. Historia 16, Madrid, 1992, pág. 195 y ss. Vasco de Quiroga, si bien ha condenado en sus crónicas la manera en que se realizó la conquista y la matanza de los pueblos indígenas, fue un defensor de una teoría similar a la del “buen salvaje” y, consecuentemente, sostenía la necesidad de enseñar, adoctrinar y proteger a los “naturales”.

[xi] Alonso de Zorita, Los Señores de la Nueva España, Universidad Autónoma de México, México D. F., 1993, pág. 51.

[xii] En este sentido, resultan ejemplificativas de esta imposición las campañas realizadas por las autoridades coloniales en el siglo XVI en pos de la llamada “Extirpación de las Idolatrías”. Al respecto, se puede consultar los siguientes artículos (entre otros): Acosta, Antonio, La extirpación de las idolatrías en el Perú. Origen y desarrollo de las campañas. A propósito de Cultura andina y represión, de Pierre Duviols, en Revista Andina, 5, 1 (Cusco), pág. 171-195; y Gruzinski, Serge, La Colonización de lo Imaginario, Sociedades indígenas y occidentalización en el México español. Siglos XVI-XVIII, cap. IV: La idolatría Colonial, Fondo de Cultura Económica, México, 1991.

[xiii] La existencia de esta política represiva no aseguraba –por supuesto– un éxito rotundo. Al respecto, cabe recordar las expresiones del Obispo de Cusco, Moscoso, en 1781: “...Mucho tiempo ha era el objeto de mi dolor ver tan imbuidos a los Indios de nuestra América en las máximas de su Gentilismo, tan sequaces de sus supersticiosos dogmas, y tradiciones: creciendo más mis fatigas al reconocer que en más de doscientos años de Conquista, ni se han reducido a los planes de nuestro gobierno político, a la firmeza de nuestras leyes, ni a la seguridad de nuestra religión. Es digno de admirarse que en tantos años que se versan con frecuencia entre los españoles, ni estos les hayan separado de sus vicios, ni ellos hayan seguido el exemplo de los buenos: ellos se mantienen constantes en sus agüeros pegados a sus ceremonias y tan céntricamente metidos en sus antiguas impresiones … tienen a los ojos las imágenes de sus ascendientes, los escudos con que ennoblecían los Reyes a sus abuelos, y es consiguiente presten adoración a los que consideran autores de sus honores, y se inclinen a aquellos de quienes les viene esta dicha, y de aquí una memoria tan viva de sus estatutos que ya desearían se renovasen aquellos imaginados siglos de oro en que apetecen vivir, y disfrutar. Tal fuerza les hace meditar a todas horas esos prototypos de su veneración que les subvierte totalmente la fidelidad…" (AGI Cusco 28: Moscoso a Areche, 13-IV-1781; citado en Golte, Jurgen, op. cit. pág. 185, el destacado es agregado).

[xiv] Muchos documentos auténticos sobre estos procesos pueden hallarse, entre otros lugares, en el Archivo Nacional del Perú, en la Sección “Derecho Indígena y Encomiendas”, o en el Archivo General de Indias (Sevilla), en la Sección Justicia.

[xv] El juicio de residencia se le realizaba a todos los funcionarios al finalizar el ejercicio de sus tareas, en el cual se investigaba su desempeño en el cargo. “La residencia se componía de un procedimiento secreto y otro público. El primero tenía lugar en la repartición respectiva, donde el juez pesquisidor, basándose en actas e informes, verificaba si el funcionario había cumplido con los deberes de su cargo o había prevaricado. Luego se efectuaba una exhortación pública a presentar quejas ante el juez investigador. Cualquier particular, español o indígena, podía entonces presentarse como acusador, y quien poco antes era un todopoderoso virrey, podía ahora verse acusado y llamado a responsabilidad públicamente. Por cierto, quien no pudiera aportar pruebas para sus inculpaciones se exponía a sanción. Si el fallo era condenatorio, el juez determinaba las sanciones, que por lo general consistían en multas más o menos elevadas, pero que también podían implicar la descalificación para ocupar cargos públicos o el destierro” (Cfr. Konetzke, Richard, América Latina II. La época colonial, Colección Historia Universal Siglo XXI, Nº 22, Ed. Siglo XXI, Madrid, 1998, pág. 142.

[xvi] Santacilia, Jorge Juan y Ulloa, Antonio de, Noticias secretas de América, en la Colección Crónicas de América, Nº 63, Edición de Luis J. Ramos Gómez, Ed. Historia 16, Madrid, 1990, pág. 256.

[xvii] Archivo Nacional del Perú, sección “Derecho Indígena y Encomiendas”, legajo XXIII, Suplementario, cuaderno 615, “Autos que Don Baltasar Paucar Guaman, cacique principal del repartimiento de Manchay, jurisdicción de la ciudad de León de Huánuco...” [1562], citado por Nathan Wachtel, Los vencidos. Los indios del Perú frente a la conquista española (1530-1570), Alianza editorial, Madrid, 1976, 2da. Parte, pág. 157.

[xviii] Stern, Steve, Los pueblos indígenas del Perú y el desafío de la conquista española. Huamanga hasta 1640, op. Cit., pág. 186.

[xix] Serúlnikov, Sergio, Su verdad y su justicia’. Tomás Catari y la insurrección aymara del Chayanta, 1777-1780, op. Cit.

[xx] La imposibilidad de ejecutar en el ámbito local una sentencia favorable por un alto tribunal se dio en numerosos casos a lo largo de todo el período colonial. Sin embargo, en el caso del Pueblo Macha, los indígenas, al exigir por la fuerza el cumplimiento de esas sentencias, lograron finalmente la expulsión del Corregidor y el nombramiento de Tomás Catari como Curaca –cacique– del pueblo. Sin dudas, el ambiente de insurrecciones dentro del que se dieron estos hechos fue un factor fundamental para poder hacer realidad las reivindicaciones que habían reclamado judicialmente.

[xxi] Sobre la relación entre los Pueblos Indígenas y la justicia colonial, además de la obra de Steve Stern ya citada, puede consultarse un artículo muy interesante de Renzo Honores, El uso de las probanzas de testigos en los litigios sobre curacazgos ante la Real Audiencia de Lima, 1550-1610, en Alertanet en derecho y sociedad, http://alertanet.org, Foro I: Pluralismo Legal.

[xxii] Nos referimos al ex – territorio del Virreinato del Río de la Plata y no a Argentina porque sostenemos la idea que nuestro país se formó –políticamente– luego de un largo proceso, iniciado en 1810 y finalizado en la última mitad del siglo XIX. Desde el punto de vista de la identidad nacional, veremos seguidamente que ésta tampoco existía en 1810, y cómo fue inventada décadas después.

[xxiii] Recordemos decisiones de la Asamblea del Año XIII dirigidas a los indígenas, como –entre otras– la prohibición de la Mita y el Yanaconazgo.

[xxiv] Si bien no hemos indagado lo suficiente, creemos que un proceso similar existió en la mayoría de los países latinoamericanos.

[xxv] 1853-1860.

[xxvi] Herrero Alejandro, Algunas cuestiones en torno a la construcción de la nacionalidad argentina, Revista Estudios Sociales, Año VI, Nº 11, Santa Fe, Argentina, 2º semestre de 1996, pág. 58.

[xxvii] Voto de Mechor Fernández, en el Archivo General de la Nación, Acuerdos del Extinguido Cabildo de Buenos Aires, Serie IV, Buenos Aires, 1927, pág. 131, el destacado es agregado.

[xxviii] Chiaramonte, José Carlos, El Federalismo argentino en la primera mitad del siglo XIX, Instituto de Historia Argentina y Americana “Dr. Emilio Ravignani”, Buenos Aires, pág. 112.

[xxix] Chiaramonte, José Carlos, El Mito de los orígenes en la historiografía argentina, Instituto de Historia Argentina y Americana “Dr. Emilio Ravignani”, Buenos Aires, 1991, pág. 18.

[xxx] Abramovich, Víctor y Bovino, Alberto, Al margen de la ley o la ley en los márgenes. El delito y las diferencias culturales. Un enfoque crítico, en Revista Lecciones y Ensayos, Nº 54, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1990, pág. 242.

[xxxi] Al respecto, ver la obra de Briones, Claudia y Carrasco, Morita, Pacta Sunt Servanda. Capitulaciones, convenios y tratados con indígenas en Pampa y Patagonia (Argentina, 1742-1878), publicado por el Grupo Internacional de Trabajo sobre Asuntos Indígenas (IWGIA), Buenos Aires, 2000.

[xxxii] Esta etapa de intentos de asimilación también merece una elaboración mucho más profunda, pero esto excede largamente los objetivos del presente artículo.

[xxxiii] Cuando hacemos referencia a la identidad cultural, no estamos hablando de algo estático a lo largo del tiempo, es decir, como si para considerar que un pueblo ha conservado su identidad cultural éste debe haber mantenido de forma intangible las mismas características desde siglos atrás. Como señalan Burga y Galindo "… la capacidad de resistencia de una cultura, no se contrapone necesariamente con la posibilidad de asimilar y recrear otros elementos culturales: es preciso desechar las abstracciones y admitir que una cultura puede pasar por diversas fases, a veces ambivalentemente; de momento de retroceso frente al embate occidental; a períodos de renacimiento y recuperación. Estos cambios son más difíciles de descubrir tratándose de una cultura colonial, negada, asediada y que por lo tanto se ve obligada a recubrirse” (Burga, Manuel, y Flores Galindo, Alberto: La utopía andina, en Allpanchis, Nº 20, Cusco, 1982, pág. 86)

[xxxiv] Convenio de Viena sobre el Derecho de los Tratados, artículo 18.

[xxxv] Como lo señaló la Corte Constitucional Colombiana, “El ejercicio de la jurisdicción indígena no está condicionado a la expedición de una ley que la habilite, como podría pensarse a primera vista. La Constitución autoriza a las autoridades de los pueblos indígenas el ejercicio de funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre y cuando no sean contrarios a la Constitución y la ley. De otra parte, al Legislador corresponde la obligación de regular las formas de coordinación de esta jurisdicción con el sistema de justicia nacional” (Sentencia C-139/96, del 9 de abril de 1996, en www.juridicacolombiana.com)

[xxxvi] Cfr. Ramírez, Silvina, Diversidad cultural y sistema penal: necesidad de un abordaje multidisciplinario, en Revista Pena y Estado, Nº 4, Justicia Penal y Comunidades Indígenas, Publicación del Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales y Sociales, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 1999, pág. 74.

[xxxvii] El artículo 246 de la Constitución de Colombia establece: “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema de justicia nacional”.

[xxxviii] Assies Willem, Jurisdicción y Organización Indígena: Una exploración, en Alertanet en derecho y sociedad, http://alertanet.org, Foro II: Derecho Indígena y Derechos Humanos.

[xxxix] Sánchez Botero, Esther, Reflexiones antropológicas en torno a la justicia y la jurisdicción especial indígenas en una nación multicultural y multiétnica, en Alertanet en derecho y sociedad, http://alertanet.org, Foro II: Derecho Indígena y Derechos Humanos.

[xl] Ramírez Silvina, Réplica a artículo de Beatriz Kalinsky: “El Derecho Penal en ámbitos interculturales. Comentario a un caso de conflicto entre el derecho indígena y el derecho oficial”, en Alertanet en derecho y sociedad, http://alertanet.org, Foro II: Derecho Indígena y Derechos Humanos.

[xli] Artículo 8, inciso 2.

[xlii] Artículo 9, inciso 1.

[xliii] Yrigoyen Fajardo, Raquel, Criterios y Pautas para la Coordinación entre el Derecho Indígena y el Derecho Estatal, en Alertanet en derecho y sociedad, http://alertanet.org, Foro I: Pluralismo Legal.

[xliv] Corte Constitucional de Colombia, Sentencia de Tutela T-349, de 1996; extractos citados por Willem Assies, en Jurisdicción y Organización Indígena: Una exploración, op. cit.

[xlv] La adopción por parte de los pueblos indígenas de elementos de la cultura occidental no los convierte en “menos indígenas” (en todo caso, el elemento que define a una persona como indígena es la autoidentificación como tal). Y ello no es producto de procesos actuales, ya que esta apropiación de elementos de diferentes culturas es algo que se ha dado a lo largo de la historia. Si no, recordemos el título con el que se hacía nombrar Tupac Amaru: "Don José Primero por la gracia de Dios Inca Rey del Perú, Santa Fe, Quito, Chile, Buenos Aires y continente de los mares del Sur/Sud, Duque de la Superlativa, señor de los Césares y Amazonas con dominio en el Gran Paitití, Comisario (y) distribuidor de la Piedad Divina por Erario sin Par"

[xlvi] Sánchez Botero, Esther, Reflexiones antropológicas en torno a la justicia y la jurisdicción especial indígenas en una nación multicultural y multiétnica, op. Cit.

[xlvii] Al respecto, no tenemos el conocimiento necesario para afirmar si algún pueblo indígena de Argentina pueda tener interés en aplicar esta sanción, de acuerdo a sus propios métodos represivos de conductas prohibidas.

[xlviii] Artículo 4º [Derecho a la vida] – 1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente. 2. En los países que no han abolido la pena de muerte ésta sólo podrá imponerse por los delitos más graves, en cumplimiento de sentencia ejecutoriada de tribunal competente y de conformidad con una ley que establezca tal pena, dictada con anterioridad a la comisión del delito. Tampoco se extenderá su aplicación a delitos a los cuales no se la aplique actualmente. 3. No se restablecerá la pena de muerte en los Estados que la han abolido. 4. En ningún caso se puede aplicar la pena de muerte por delitos políticos ni comunes conexos con los políticos. 5. No se impondrá la pena de muerte a personas que, en el momento de la comisión del delito, tuvieren menos de dieciocho años de edad o más de setenta, ni se le aplicará a las mujeres en estado de gravidez. 6. Toda persona condenada a muerte tiene derecho a solicitar la amnistía, el indulto o la conmutación de la pena, los cuales podrán ser concedidos en todos los casos. No se puede aplicar la pena de muerte mientras la solicitud esté pendiente de decisión ante autoridad competente.

[xlix] Assies, Willem, op. Cit.

[l] Resulta interesante, al respecto, lo expresado por un indígena embera-chamí: “En la cárcel se está bien, se duerme bien; pero, no se ve la familia y se fuma marihuana, basuco, se aprende de homosexual, se aprende de fechorías y los castigos son muy largos. Cuando la persona sale no se ha rehabilitado, llega vicioso, llega homosexual, llega corrompido. Así, la pena de la cárcel no se corrige, antes daña (...) En cambio, en el cepo, cuando el cepo se aplica solo, el castigo es muy corto –12 o 24 horas–, pero es efectivo. La persona no quiere volver a él. Cuando se trata de penas graves, que llevan tiempo, estos tiempos son muchos más cortos que los de la cárcel porque llevan el cepo –nocturno– que sí es de verdad un castigo, pero, durante el día, aunque no se trabaja en lo propio, se está viendo a la familia, a los hijos, se sabe qué les falta, si están enfermos, disponiendo vender alguna cosa, para llevar al hospital, atendiendo. Además, como se trabaja en terrenos de los comuneros, ellos también están siendo advertidos, que si hacen lo mismo, van a tener que pagar igual, que ellos no quieren esto, por eso hacen también trabajar al condenado suavecito, no vaya a ser que cuando les toque el turno a ellos los hagan trabajar duro” (citado por la Corte Constitucional Colombiana, Sentencia T-349/96, del 8 de agosto de 1996; en www.juridicacolombiana.com )

[li] Artículo 10 del Convenio 169 de la OIT, el destacado es agregado.

[lii] Sentencia T-349/96, del 8 de agosto de 1996; en www.juridicacolombiana.com

[liii] Ibídem.

[liv] Proyecto de Ley de Desarrollo Constitucional del Artículo 191, inciso 4º: Ley de Administración de Justicia de las Autoridades Indígenas. Elaborado en el marco del Proyecto Administración de Justicia y Pueblos Indígenas en Ecuador, Universidad Andina Simón Bolívar, sede Ecuador / ProJusticia / BID, y puede hallarse en Alertanet en derecho y sociedad, http://alertanet.org, Foro II: Derecho Indígena y Derechos Humanos.

[lv] Anteproyecto de Ley de Justicia de los Pueblos Indígenas y Comunidades Indígenas-Campesinas, publicado en Alertanet en derecho y sociedad, http://alertanet.org, Foro II: Derecho Indígena y Derechos Humanos.

[lvi] La jurisprudencia colombiana tiene algunos ejemplos de este tipo de situaciones.

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